Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1985, Az.: IX ZR 88/84

Der Berufungsrichter verneint einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, weil die Beklagte ein Recht zum Besitz habe (§ 986 BGB). Er hält auch den Anfechtungsanspruch auf Rückgewähr des Besitzes (§ 7 AnfG) für unbegründet. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg, weil die Klage unzulässig ist. Der Kläger als Zwangsverwalter ist nicht befugt, die von ihm erhobenen Ansprüche gerichtlich geltend zu machen.

1. Die Beklagte leitet ihren (mittelbaren) Besitz an dem Grundstück nicht von dem Grundstückseigentümer M., sondern über die B. AG von der K. KG ab. Dieser hat M. nach der Feststellung des Berufungsgerichts im Dezember 1981 oder Januar 1982 den Besitz des Grundstücks eingeräumt. Die Revisionsangriffe gegen diese Feststellung sind nicht gerechtfertigt.

a) Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen M. bekämpft, greift nicht durch.

b) Die Besitzübertragung auf die K. KG ist nicht aus materiell-rechtlichen Gründen ausgeschlossen.

aa) Der Gesellschaftsvertrag über die Gründung der K. KG ist wirksam. Der Berufungsrichter verneint ohne Rechtsfehler das Vorliegen eines Scheingeschäfts (§ 117 BGB); das greift die Revision nicht an. Auch die nicht näher begründete Auffassung des Berufungsrichters, der Gesellschaftsvertrag sei nicht nach § 138 BGB nichtig, trifft im Ergebnis zu. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist weder M. in sittenwidriger Weise übervorteilt noch sind seine Gläubiger geschädigt worden (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

bb) Die durch den Gesellschaftsvertrag gegründete Gesellschaft ist mangels Eintragung in das Handelsregister nicht als Kommanditgesellschaft entstanden, weil ihr vorgesehener Geschäftsgegenstand kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB ist (vgl. BGHZ 59, 179, 181;  63, 45, 47). Als Gründungsgesellschaft entstanden ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGHZ 59, 179, 181;  69, 95, 97;  BGH Urt. v. 29. November 1971 - II ZR 181/68, BB 1972, 61 = WM 1972, 21). Dieser konnte M. im Vorgriff auf die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Eigentumsübertragung den Besitz an dem Grundstück überlassen.

M. hatte auf jeden Fall mit der Besitzübertragung auf die Gründungsgesellschaft seinen Alleinbesitz verloren. Dieser gehörte nunmehr zum Gesellschaftsvermögen. M. hatte allenfalls noch als Mitgesellschafter gesellschaftsrechtlich gebundenen Mitbesitz, über den er ohne Mitwirkung der K. GmbH nicht verfügen konnte.

Selbst wenn M. - wie die Revision annimmt - die Gesellschaft später gekündigt hätte, hätte sich an dieser Besitzlage nichts geändert, weil eine irgendwie geartete Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens nicht stattgefunden hat.

c) Der zum Gesellschaftsvermögen gehörende Besitz ist Eigenbesitz im Sinne des § 872 BGB. M. hat ihn der Gründungsgesellschaft im Vorgriff auf die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Eigentumsübertragung überlassen. Die namens der K. KG vorgenommene Vermietung des Grundstücks an die B. AG zeigt den Willen der Gründungsgesellschaft, das Grundstück wie ein Eigentümer zu besitzen. Durch die Vermietung des Grundstücks an die B. AG und die nachfolgenden Untervermietungen an die Beklagte und die Sch. GmbH hat sich der unmittelbare Eigenbesitz in mehrstufigen mittelbaren Eigenbesitz der Gesellschaft umgewandelt (§§ 868, 871 BGB). Alle Mieter leiten ihr Besitzrecht letztlich von der Gründungsgesellschaft ab, vermitteln also ihr und nicht dem Grundstückseigentümer M. den Besitz. Ob die Mietverträge unwirksam sind, wie die Revision meint, ist unerheblich; der mittelbare Besitz setzt die Rechtswirksamkeit des vereinbarten Besitzmittlungsverhältnisses nicht voraus (BGH Urt.. v. 19. Januar 1955 - IV ZR 135/54, LM Nr. 6 zu § 868 BGB; MünchKomm/Haase § 868 Rdnr. 18 ff.).

2. Mit seiner Forderung an die Beklagte, ihm das Grundstück herauszugeben oder ihm den Besitz nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes zur Durchführung der Zwangsverwaltung zurückzugewähren, greift der Kläger in den Eigenbesitz der Gesellschaft und den von dieser abgeleiteten Fremdbesitz der Mieter ein. Dazu ist er aufgrund seiner gesetzlichen Befugnis als Zwangsverwalter nicht berechtigt.

a) Der Kläger ist Verwalter in einem gegen den Grundstückseigentümer M. angeordneten Zwangsvollstreckungsverfahren. Gegen diesen richten sich die Vollstreckungstitel, aus denen die an dem Zwangsverwaltungsverfahren beteiligten Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreiben. Die dem Kläger in diesem Verfahren erteilte Ermächtigung, sich den Besitz an dem Grundstück zu verschaffen (§ 150 Abs. 2 ZVG), gilt nur für den Besitz des Vollstreckungsschuldners. Die Ermächtigung steht im Zusammenhang mit § 148 Abs. 2 ZVG; nach dieser Vorschrift wird durch die Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsverwaltung (§§ 22, 27, 146 Abs. 1, 151 ZVG) dem Schuldner die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen. Der Verwalter, der diese Befugnisse ausüben soll, muß dazu vom Schuldner den Besitz des Grundstücks erhalten. Ist der Schuldner weder unmittelbarer noch mittelbarer Besitzer des Grundstücks und verweigert der Dritte, der den Besitz innehat, die Herausgabe, ist die Zwangsverwaltung rechtlich undurchführbar. Wie jede Zwangsvollstreckungsmaßnahme darf auch die Zwangsverwaltung grundsätzlich nur das Vermögen des im Vollstreckungstitel oder in der Vollstreckungsklausel bezeichneten Schuldners erfassen (§§ 750 Abs. 1 Satz 1, 795 ZPO). Als Eingriff in den Besitz ist sie daher unzulässig, wenn und soweit ein nicht herausgabebereiter Dritter den Besitz hat (vgl. RGZ 38, 397, 398 f.; OLG Rostock OLGE 35, 188, 189; Zeller, ZVG 11. Aufl. § 147 Rdnr. 2 (3) und § 150 Rdnr. 3 (5 d); Dassler/Schiffhauer/Gerhardt, ZVG 11. Aufl. § 147 Anm. 1; Jaeckel/Güthe, ZVG 7. Aufl. § 147 Rdnr. 1, 4, 5, § 150 Rdnr. 6; Brand/Baur, Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungssachen in der gerichtlichen Praxis § 1091, § 113 III; Korintenberg/Wenz, ZVG 6. Aufl. Vorbem. vor § 146 Rdnr. 5, § 147 Rdnr. 1, § 150 Rdnr. 2).

Dieser Fall liegt hier vor. Der Vollstreckungsschuldner M. hat durch die Überlassung des Grundstücks an die Gründungsgesellschaft den Besitz verloren. Wie bereits erwähnt, gehört der mittelbare Eigenbesitz zum Gesellschaftsvermögen, mittelbare oder unmittelbare Fremdbesitzer sind die Mieter des Grundstücks. Unerheblich ist, daß M. als Mitglied der Gründungsgesellschaft möglicherweise an deren Besitz beteiligt ist. Zur Vollstreckung in das Vermögen einer BGB-Gesellschaft bedarf es eines Titels gegen alle Gesellschafter. Ein solcher liegt nicht vor. Der Fall ist deshalb ebenso zu beurteilen, als hätte ausschließlich ein Dritter den Besitz.

b) Aus § 152 Abs. 2 ZVG ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes. Der Vorschrift ist nur zu entnehmen, daß die Zwangsverwaltung auch stattfinden kann, wenn der Schuldner das Grundstück einem Mieter oder Pächter überlassen hat. Der Schuldner ist dann mittelbarer Besitzer. Dem Zwangsverwalter kann der mittelbare Besitz mit der Wirkung übertragen werden, daß er im Rahmen des § 152 Abs. 1 ZVG die Rechte des Schuldners gegenüber dem Mieter oder Pächter geltend machen kann.

Hier haben die Beklagte und die anderen Mieter das Grundstück nicht von dem Vollstreckungsschuldner M. gemietet. Für diesen Fall gilt § 152 Abs. 2 ZVG nicht.

c) Ist der Grundstückseigentümer und Vollstreckungsschuldner - wie hier - weder unmittelbarer noch mittelbarer Besitzer des Grundstücks und der besitzende Dritte zur Herausgabe nicht bereit, gibt es für einen Gläubiger des Eigentümers folgende Möglichkeiten, die Zwangsverwaltung zu erwirken: Ist der Dritte (unmittelbarer oder mittelbarer) Eigenbesitzer, kann der Gläubiger wegen eines Anspruchs aus einem im Grundbuch eingetragenen Recht gegen ihn die Zwangsverwaltung beantragen, auch wenn der Dritte nicht eingetragener Eigentümer ist (§ 147 ZVG). Dazu reicht allerdings der gegen den Eigentümer gerichtete Vollstreckungstitel nicht aus; entweder muß der Titel mit einer Vollstreckungsklausel gegen den Eigenbesitzer versehen werden (§§ 727 ff., 731, 795 ZPO) oder der Gläubiger muß sich gegen den Eigenbesitzer einen Titel auf Duldung der Zwangsvollstreckung verschaffen (vgl. Zeller § 147 ZVG Rdnr. 2 (2)). Ist der Dritte nicht Eigenbesitzer oder geht es um die Vollstreckung eines persönlichen Anspruchs gegen den Grundstückseigentümer, muß der Gläubiger einen etwaigen Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen und einen Herausgabetitel gegen den Besitzer erwirken, um nach erfolgter Herausgabe die Zwangsverwaltung durchführen zu lassen (vgl. Zeller § 147 ZVG Rdnr. 2 (3)). In jedem Falle müssen also die Voraussetzungen für eine Zwangsvollstreckung in den Besitz des Dritten geschaffen werden.

Die vorliegende Klage zielt darauf ab, einen solchen Vollstreckungstitel gegen die Beklagte zu erwirken. Dies ist jedoch nicht die Aufgabe des Klägers als Zwangsverwalter. Aus § 152 Abs. 1 ZVG läßt sich sein Prozeßführungsrecht nicht herleiten. Nach dieser Vorschrift hat der Verwalter das Recht, Ansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt, geltend zu machen. Sie setzt voraus, daß dem Verwalter nach § 150 Abs. 2 ZVG der Besitz des Grundstücks verschafft werden und er damit die Verwaltung antreten konnte. Sie gibt aber keine Grundlage für Klagen, die erst die Voraussetzungen für eine Zwangsverwaltung schaffen sollen. Es ist daher in einem Fall wie hier nicht Aufgabe des im Verfahren gegen den Grundstückseigentümer bestellten Zwangsverwalters, den zur Herausgabe nicht bereiten Besitzer des Grundstücks auf Herausgabe, Duldung der Zwangsvollstreckung oder Rückgewähr des Besitzes nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes zu verklagen (KG OLGE 25, 264, 265; 31, 196, 197; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt § 150 ZVG Anm. 3, § 152 ZVG Anm. III 1; Goldstein, Die Rechtsstellung des Zwangsverwalters, Göttinger Dissertation 1933, S. 13; Jaeckel/Güthe § 152 ZVG Rdnr. 2; Brand/Baur aaO § 114 II; Korintenberg/Wenz § 152 ZVG Anm. 9 Fn. 3; Jaeger, Die Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkursverfahrens 2. Aufl. § 1 AnfG Anm. 86; Warneyer/Bohnenberg, AnfG 4. Aufl. § 1 Anm. IX).

3. Der Kläger hat das Prozeßführungsrecht auch nicht aufgrund der Abtretungserklärung der V. AG erlangt. Das Amt des Zwangsverwalters gründet sich auf die Bestellung durch das Vollstreckungsgericht (§ 150 Abs. 1 ZVG). Die damit verbundenen Befugnisse beruhen ausschließlich auf dem Gesetz. Sie können nicht durch Vereinbarung mit einem Gläubiger über den gesetzlichen Rahmen hinaus erweitert werden. Mit der Stellung des Verwalters als unabhängigem Organ für die Durchführung der Zwangsverwaltung verträgt es sich insbesondere nicht, daß er anstelle des Gläubigers die rechtlichen Voraussetzungen für eine Zwangsverwaltung selbst schafft. Das ist Sache des Vollstreckungsgläubigers. Nach den Grundsätzen des Zwangsvollstreckungsrechts dürfen die Organe der Zwangsvollstreckung erst tätig werden, wenn der Gläubiger die notwendigen Vollstreckungsunterlagen beigebracht hat. Der Senat teilt deshalb für den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht die Auffassung, daß ein Gläubiger den Zwangsverwalter zur Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs ermächtigen könne (vgl. Jaeger § 1 AnfG Anm. 86; OLG Hamburg Recht 1915 Nr. 1435). Dasselbe gilt für die übrigen vom Kläger erhobenen Ansprüche.