Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.04.1985, Az.: 5 StR 193/85

Die zum Schöffengericht erhobene Anklage warf dem Beschwerdeführer F. Diebstahl und dem Mitangeklagten S. Hehlerei und eine falsche Versicherung an Eides Statt vor. Das Schöffengericht verurteilte unter Freisprechung im übrigen S. wegen falscher Versicherung an Eides Statt und F. wegen dazu begangener Anstiftung zu Geldstrafen, obwohl, für diese Tat des F. weder eine Anklage vorlag noch ein Eröffnungsbeschluß ergangen war. Beide Angeklagten legten gegen dieses Urteil Berufung ein. In der Verhandlung vor dem Landgericht erhob die Staatsanwaltschaft nach dem Vortrag des Berichterstatters gegen F. wegen der abgeurteilten Tat "Nachtragsanklage". Das Landgericht ließ sie mit Zustimmung des Beschwerdeführers "zur Hauptverhandlung zu".

Es hat die Berufungen der Angeklagten verworfen. Die Revision des Angeklagten F. rügt Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

Das Oberlandesgericht Hamburg hat sich durch Beschluß für unzuständig erklärt und den Bundesgerichtshof als das zuständige Gericht bezeichnet. Dieser hat daher nach § 348 Abs. 2 StPO über die Revision zu entscheiden.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Soweit der Angeklagte F. wegen Anstiftung zur falschen Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist, sind die angefochtenen Urteile aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil ein wirksamer Eröffnungsbeschluß für diese Tat nicht ergangen ist (§§ 260 Abs. 3, 353 Abs. 1, 354 Abs. 1 StPO).

Die in der Berufungsverhandlung nachgeschobene Anklage war keine Nachtragsanklage im Sinn des § 266 StPO, weil sie nicht eine wirksam erhobene Anklage auf eine "weitere" Straftat, d.h. auf eine andere als die bereits angeklagte rechtshängige Tat (§ 264 StPO) erstreckte, sondern lediglich den Sinn haben konnte, die im Berufungsverfahren gegen diesen Angeklagten gänzlich fehlende Voraussetzung einer zugelassenen Anklage nachzuholen. Dadurch unterscheidet sich der Fall von demjenigen, den das Reichsgericht in RGSt 56, 113 zu beurteilen hatte. Dort hatte das Berufungsgericht auch über das Strafmaß für den unbefugten Waffenbesitz zu befinden, der im Eröffnungsbeschluß aufgeführt worden war. Es kann deshalb dahinstehen, ob der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht zu folgen wäre.

Die sogenannte Nachtragsanklage war vielmehr eine gewöhnliche Anklage im Sinn des § 200 StPO, der sie zulassende Beschluß ein gewöhnlicher Eröffnungsbeschluß (§ 203 StPO). Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß der Eröffnungsbeschluß noch in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache nachgeholt werden kann (BGHSt 29, 224). Entsprechendes gilt aber nicht für die Berufungsinstanz. Über die Eröffnung des Hauptverfahrens hat das Gericht des ersten Rechtszuges zu entscheiden (§ 199 Abs. 1 StPO). Das Rechtsmittelgericht ist dazu nicht befugt.

Der genannte Beschluß läßt sich auch nicht dahin umdeuten, daß das Landgericht die Sache nach § 328 Abs. 3 StPO an sich als Gericht des ersten Rechtszuges verwiesen und den Eröffnungsbeschluß als erstinstanzliches Gericht erlassen hat. Die große Strafkammer hat nach der Sitzungsniederschrift als Berufungsgericht verhandelt; ihr Urteil ist nach seiner Formel und den Gründen ein Berufungsurteil. Außerdem war sie aus Rechtsgründen daran gehindert, die Sache an sich als Gericht des ersten Rechtszuges zu verweisen, weil ein Verfahrenshindernis bestand (RGSt 66, 314) und die Voraussetzungen des § 328 Abs. 3 StPO nicht gegeben waren.

Deshalb hätte das Landgericht unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils das Verfahren einstellen müssen (§§ 328 Abs. 1, 260 Abs. 3 StPO).