Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.11.1984, Az.: 2 StR 647/84

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln ... in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die "unter der LdÜ-Nr. 8604/83 der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main asservierten Gegenstände" eingezogen.

Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er Verletzung förmlichen und sachlichen Rechtes rügt.

Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht ausgeführt worden und erweist sich damit als unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Soweit der Beschwerdeführer nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist die fehlerhafte Besetzung des erkennenden Gerichts beanstandet hat (§ 338 Nr. 1 StPO), kann er mit dieser, verspätet vorgebrachten Rüge nicht mehr gehört werden. Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung dieser Verfahrensrüge ist nicht gestellt. Ein Anlaß, von Amts wegen Wiedereinsetzung zu bewilligen, besteht nicht; es liegt keiner jener Ausnahmefälle vor, in denen der Beschwerdeführer zum Zwecke der Nachholung einer nicht fristgerecht erhobenen Verfahrensrüge in den vorigen Stand wiedereingesetzt werden muß.

Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen zwar die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Keinen Bestand hat aber die Verurteilung des Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln "in nicht geringer Menge". Das Gesetz kennt den Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge weder als Qualifizierungstatbestand, noch als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles. § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG, der nach der rechtsirrigen Auffassung des Landgerichts gegeben sein soll, setzt voraus, daß der Täter mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel treibt, sie in nicht geringer Menge besitzt oder abgibt. Keine dieser Voraussetzungen ist im entschiedenen Falle erfüllt (vgl. Körner, BtMG § 29 Rdn. 355). Da auch keine Anhaltspunkte für die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles ersichtlich sind, ist das Landgericht bei der Strafzumessung von einem unrichtigen Strafrahmen ausgegangen: es hat den nach §§ 21, 49 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt, anstatt von dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG auszugehen und diesen gegebenenfalls noch nach §§ 21, 49 StGB zu mildern.

Dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Auch die Einziehungsanordnung muß aufgehoben werden. Das Urteil läßt nicht erkennen, auf welche Gegenstände sie sich bezieht. Auch ist die Einziehungsanordnung nicht unter Anführung ihrer tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen entsprechend den Anforderungen des sachlichen Rechts begründet worden (Hürxthal in KK StPO, § 267 Rdn. 36); sie wird in den Urteilsgründen nicht einmal erwähnt. Demgemäß kann das Revisionsgericht nicht prüfen, ob sie zu Recht ergangen ist oder nicht.