I.

Das Wort "FLUOSOL" soll als Warenzeichen für "Emulsionen aus perfluorierten Verbindungen als Blutersatzstoffe für Säugetiere; Perfusate für innere Organe von Säugetieren" in die Zeichenrolle eingetragen werden. Die Bekanntmachung der Anmeldung im Warenzeichenblatt ist am 15. November 1977 erfolgt. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der seit dem Jahre 1964 in der Bundesrepublik Deutschland u.a. für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege" geschützten IR-Marke 284 969 "FLUANXOL". Das Deutsche Patentamt hat die Übereinstimmung der Zeichen festgestellt und dem angemeldeten Zeichen die Eintragung versagt.

Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht hat die Anmelderin eine rechtserhaltende Benutzung des Widerspruchszeichens bestritten. Die Widersprechende hat zur Benutzung der Widerspruchsmarke vorgetragen, diese werde mit ihrer Zustimmung seit dem Jahre 1966 von der Firma TROPONWERKE DINKLAGE & CO bzw. TROPONWERKE GmbH & Co. KG, Köln, zur Kennzeichnung von Neuroleptika benutzt. Zur Glaubhaftmachung hat sie u.a. eidesstattliche Versicherungen der Geschäftsführer der Troponwerke und der Geschäftsführerin der Widersprechenden, Auszüge aus einem Lizenzvertrag, Schriftwechsel über die Gebrauchsüberlassung betreffend die Widerspruchsmarke an die Troponwerke, sowie Ablichtungen von Warenverpackungen, Beipackzetteln und Auszügen aus der "Roten Liste" vorgelegt. Die Widersprechende hat ferner geltend gemacht, daß die als Vertragspartei des Lizenzvertrages auftretende Firma KEFALAS A/S, Kopenhagen, ihre Muttergesellschaft sei, die zum Abschluß dieses Vertrages für die Widersprechende berechtigt gewesen sei.

Die Anmelderin hat dagegen vorgebracht, nach den vorgelegten Unterlagen könne nicht als glaubhaft gemacht angesehen werden, daß ein rechtswirksamer Lizenzvertrag abgeschlossen worden sei. Insbesondere sei der Lizenzvertrag nicht zwischen der Widersprechenden und der Firma Troponwerke abgeschlossen worden. Es sei weder bewiesen noch glaubhaft gemacht, daß die als Vertragspartei auftretende Firma KEFALAS A/S Kopenhagen rechtswirksam für die Widersprechende habe handeln können. Der vorgelegte Schriftwechsel sei gleichfalls nicht von der Widersprechenden, sondern von einer Firma H. Lundbeck & Co. A/S, Kopenhagen geführt worden, von der ebenfalls nicht glaubhaft gemacht sei, daß diese rechtswirksam für die Widersprechende habe handeln können.

II.

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin zurückgewiesen und ausgeführt, es sei als glaubhaft gemacht anzusehen, daß das Zeichen mit Zustimmung der Widersprechenden durch die Troponwerke benutzt worden sei. Das ergebe sich vor allem aus dem vorgelegten Vertrag vom 7. Dezember 1964/18. März 1965 sowie aus dem Schriftwechsel und aus der Tatsache der jahrelangen Zeichenverwendung durch die Troponwerke. Wenn der Lizenzvertrag und der Schriftwechsel auch nicht von der Widersprechenden selbst stammte, so stehe dies der Annahme, daß die Gebrauchsüberlassung der Marke mit ihrer Zustimmung erfolgt sei, nicht entgegen. Denn die Firmen Kefalas und Lundbeck seien, wie eine von der Widersprechenden überreichte Broschüre "The Lundbeck Group" zeige, ebenso wie die Widersprechende selbst offenbar Tochterunternehmen der Lundbeck Foundation, so daß unbedenklich davon ausgegangen werden könne, daß diese Firmen mit Wissen und Willen der Widersprechenden gehandelt hätten.

Soweit die Anmelderin gleichwohl das Vorliegen einer Zustimmung der Widersprechenden verneint habe, könnte sie im vorliegenden Widerspruchsverfahren nicht gehört werden. Die Prüfung der Frage, ob im Streitfall die Zustimmung unbeschadet der Tatsache, daß sie nicht von der Markeninhaberin selbst erteilt worden sei, als rechtswirksam angesehen werden könne, biete erhebliche tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten und mache unter Umständen umfangreiche Beweisaufnahmen erforderlich, wofür im Widerspruchsverfahren kein Raum sei. Nur wenn die dafür maßgebenden Tatsachen unstreitig oder amts- oder gerichtsbekannt seien, könne dieser Einwand berücksichtigt werden. Das sei hier aber nicht der Fall.

Das Bundespatentgericht führt weiter unter näherer Darlegung aus, daß auch eine rechtserhaltende Benutzung vorliege, und tritt unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Deutschen Patentamts dessen Auffassung bei, es bestehe Warengleichartigkeit und Verwechslungsgefahr.

III.

Die dagegen gerichtete, vom Bundespatentgericht zugelassene, Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Sie macht geltend, die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Zeichenbenutzung nicht schlüssig vorgetragen, insbesondere nicht, aufgrund welcher, wann und gegebenenfalls wo getroffenen Vereinbarung der Firma Troponwerke das Recht zur Zeichenbenutzung eingeräumt worden sei. Insoweit fehle es an einer in tatsächlicher Hinsicht lückenlosen Darstellung einer rechtswirksamen Rechtsübertragung. Deshalb habe das Bundespatentgericht nicht von einem insoweit schlüssigen Vortrag der Widersprechenden ausgehen dürfen.

2.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Zutreffend geht die Rechtsbeschwerde allerdings davon aus, daß der Widersprechende die Benutzung schlüssig darlegen muß. § 5 Abs. 7 Satz 1 WZG regelt die Darlegungslast dahin, daß der Anmelder sich (zunächst) auf ein Bestreiten der Benutzung beschränken und der Widersprechende die Benutzung glaubhaft zu machen hat. Das bedeutet auch, daß der Widersprechende die Tatsachen im einzelnen darzulegen hat, die den Schluß auf eine Benutzung rechtfertigen. Da es der Benutzung durch den Widersprechenden nach Satz 2 der genannten Vorschrift gleichsteht, wenn das Zeichen nach seiner Zustimmung durch einen Dritten benutzt worden ist, hat er auch die Tatsachen darzulegen, die den Tatbestand der Benutzung durch einen Dritten und den der erforderlichen Zustimmung ausfüllen. Davon ist aber ersichtlich auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Denn es hat unter dem Gesichtspunkt der Zustimmung die von der Widersprechenden vorgelegte eidesstattliche Erklärung und die Schreiben der Firma KEFALAS A/S, LUNDBECK & CO. A/S und des TROPONWERKES, ferner die Broschüre "The Lundbeck Group" und die Eintragung in der "Roten Liste" darauf geprüft, ob sie den Schluß auf eine, wie es wechselnd, aber inhaltlich gleichsinnig formuliert, "Zustimmung", "vorherige Zustimmung", auch auf ein "Einverständnis" rechtfertigten (vgl. Beschlußbegründung S. 7-9).

Daß das Bundespatentgericht in der Formulierung nicht, wie die Rechtsbeschwerde bemängelt, die Erörterung der Schlüssigkeit, also der materiell-rechtlichen Erheblichkeit des Vortrages, von der Glaubhaftmachung dieses Vortrages getrennt hat, rechtfertigt nicht die Annahme der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe die Schlüssigkeit nicht geprüft und nicht bejahen wollen. Einer getrennten Erörterung dieser beiden rechtlichen Gesichtspunkte bedurfte es im Streitfall nicht unbedingt, weil die erörterten Glaubhaftmachungsmittel, insbesondere die schriftlichen Unterlagen, zugleich den Tatsachenvortrag enthielten, den das Bundespatentgericht der materiell-rechtlichen Prüfung zugrundegelegt hat. Entgegen der Rechtsbeschwerde ist danach davon auszugehen, daß das Bundespatentgericht den Vortrag der Widersprechenden auch als schlüssig im Sinne einer Zustimmung nach § 5 Abs. 7 Satz 2 WZG angesehen hat.

3.

Darin kann entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch kein Rechtsfehler gesehen werden. Das Beschwerdegericht hat zunächst rechtsfehlerfrei angenommen, wovon auch die Rechtsbeschwerde ausgeht, daß der Begriff der Zustimmung im Sinne des § 5 Abs. 7 Satz 2 WZG eine (vorherige) Einwilligungserklärung voraussetzt (gleicher Ansicht Fezer, Benutzungszwang, S. 42; Baumbach/Hefermehl, WZG 11. Aufl., § 5 Rdn. 50; Schricker, GRUR Int. 1968, 14, 24; v. Gamm, GRUR 1977, 517/526). Der Senat teilt auch mit dem Beschwerdegericht die Ansicht, daß als Zustimmung in diesem Sinne grundsätzlich nur eine rechtswirksam erteilte angesehen werden kann (vgl. zum Meinungsstand Baumbach/Hefermehl aaO; ferner OLG Karlsruhe GRUR 1981, 198, 200; Althammer, WZG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 49).

Hiervon ausgehend kann auch aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß das Bundespatentgericht den Vortrag der Widersprechenden als ausreichend angesehen hat und weitere Angaben über Inhalt, Ort und Zeit der zwischen den Troponwerken einerseits und der Lundbeckgruppe andererseits getroffenen Vereinbarungen sowie über die Bevollmächtigung der Konzerngesellschaften, die in den erörterten Schreiben abgegebenen Erklärungen mit Wirkung gegen die Widersprechende abzugeben, nicht für erforderlich gehalten hat. Die von der Rechtsbeschwerde vermißten näheren Darlegungen betreffen die Frage, ob sich die Vereinbarungen KEFALAS/TROPONWERKE vom 7. Dezember 1964/18. März 1965 in Ziffer 9 auf die Widerspruchsmarke, die dort nicht ausdrücklich genannt worden ist, bezog; ferner, ob im Falle des Schriftverkehrs TROPONWERKE/LUNDBECK A/S, in dem von der Marke "FLUANXOL" gesprochen und auf "obige Ziffer 9" Bezug genommen worden ist, eine Vollmacht der Widersprechenden vorgelegen und ob sich die Erwähnung der Ziffer 9 auf den KEFALAS/TROPONWERKE-Vertrag bezogen habe. Die Rechtsbeschwerde rügt dazu auch, daß das Bundespatentgericht die Annahme des Konzernverhältnisses der Widersprechenden und der Firmen KEFALAS und LUNDBECK & CO. A/S als durch die vorgelegte Broschüre hinreichend glaubhaft gemacht angesehen und die eigene Rechtspersönlichkeit der einzelnen Firmen nicht gewürdigt habe. Es stellt jedoch keinen Rechtsfehler dar, wenn das Bundespatentgericht in tatrichterlicher Würdigung unter den Umständen des vorliegenden Falles den genannten Sachvortrag als ausreichend für die Darlegung (und für die Glaubhaftmachung) der Zustimmung im Sinne des § 5 Abs. 7 Satz 2 WZG angesehen hat.

4.

Soweit das Bundespatentgericht die Warengleichartigkeit und die Verwechslungsgefahr zwischen den Streitzeichen bejaht hat, hat die Rechtsbeschwerde keine Einwendungen erhoben. Der Senat hat diese Ausführungen unter rechtlichen Gesichtspunkten geprüft. Sie lassen keine Rechtsfehler erkennen.

5.

Soweit das Bundespatentgericht die der Zulassung der Rechtsbeschwerde zugrundegelegte Frage zur Nachprüfung gestellt hat, ob die Grundsätze der Vitapur-Entscheidung (BGHZ 46, 152[BGH 13.07.1966 - Ib ZB 6/65]) auch dann anwendbar sind, wenn es darum geht, die Rechtswirksamkeit der Zustimmung zur Zeichenbenutzung durch einen Dritten im patentamtlichen und patentgerichtlichen Verfahren nachzuprüfen, meint es der Sache nach, Patentamt und Patentgericht seien nicht zu umfangreichen Beweisaufnahmen verpflichtet, wenn die Entscheidung über die Wirksamkeit der Zustimmung tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten bereite. Es will in diesem Falle insoweit nur unstreitige oder amts- bzw. gerichtsbekannte Tatsachen berücksichtigt wissen.

Soweit das Bundespatentgericht dabei rechtliche Schwierigkeiten bei der Würdigung der Lizenzverträge und der Bevollmächtigungen anspricht, könnte es allerdings nicht gebilligt werden, wenn damit gemeint sein sollte, daß an die rechtliche Würdigung des Vortrages geringere Anforderungen als in anderen Verfahrensarten zu stellen wären. Vielmehr sind bei der Würdigung dazu vorgelegter Verträge und Erklärungen auch hier diejenigen Anforderungen maßgeblich, die allgemein im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung gelten. Hinsichtlich der Vornahme und des Umfanges von Beweiserhebungen sind allerdings im Hinblick auf die lediglich vorgeschriebene Glaubhaftmachung geringere Anforderungen zu stellen. Wieweit diese reichen, läßt sich jedoch nicht allgemein derart einengend bestimmen, hängt vielmehr von den jeweiligen Umständen ab, die unter dem Gesichtspunkt des Charakters des Eintragungsverfahrens als eines Registerverfahrens, des Wesens der Glaubhaftmachung und der gebotenen zügigen Erledigung zu würdigen sind. Zwar wird es dabei in der Regel genügen, wenn die Patentbehörde die unstreitigen oder amts- bzw. gerichtsbekannten Tatsachen berücksichtigt, doch ist auch diese Regel im Hinblick auf die Umstände des Falles nach Maßgabe der genannten Gesichtspunkte, also nicht so starr auszulegen, wie die Formulierung des Bundespatentgerichts nahelegen könnte.

Die Rechtsbeschwerde war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 13 Abs. 5 WZG/109 Abs. 1 Satz 2 PatG.