I.

Das Jugendschöffengericht Mönchengladbach hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall zu sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Das Landgericht Mönchengladbach hat die Berufung des Angeklagten durch Urteil vom 25. August 1983 verworfen.

Nach den Feststellungen begaben sich der Angeklagte und zwei Mittäter in der Tatnacht an die Rückseite eines Hauses in M., in dem sich ein Radio- und Fernsehgeschäft befand. Sie hatten vor, aus dem Gebäude sie interessierende Sachen zu entwenden. In Verfolgung dieses Planes brachen sie mit einem Hebelwerkzeug gewaltsam das Vorhängeschloß einer Holztür auf, die in den Anbau jenes Hauses führte. In dem Anbau, einem Lagerschuppen, befanden sich nur wertlose Sachen; er hatte keinen Zugang zu einem anderen Raum des Gebäudes. Nach nicht allzu langer Zeit erschien die Polizei. Aus einem dieser drei Gründe - wegen der Wertlosigkeit der Sachen im Lagerschuppen, des Fehlens eines Zugangs von dort zum Hauptgebäude oder des Erscheinens der Polizei - führten der Angeklagte und seine Mittäter die Tat nicht weiter aus.

Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte dem Rechtsmittel stattgeben. Es hat Bedenken gegen die Auffassung des Landgerichts, die Tat erfülle die Voraussetzungen eines Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Es meint: In Betracht kämen die Merkmale des Einbrechens oder sonstigen Eindringens. Die Feststellungen ergäben aber nicht, ob der Angeklagte oder wenigstens einer seiner Mittäter in den Anbau hineingelangt sei. Der Versuch, den Anbau zu betreten, genüge zur Annahme eines der genannten Regelbeispiele nicht.

So zu entscheiden, sieht sich das Oberlandesgericht durch die ständige (unveröffentlichte) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehindert, der insbesondere in Verwerfungsbeschlüssen nach § 349 Abs. 2 StPO davon ausgegangen ist, daß die Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB beim versuchten Diebstahl bereits durch den Beginn der Ausführung des Erschwerungsgrundes verwirklicht werden (vgl. BGH NStZ 1984, 262). Es hat die Sache deshalb gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt:

Setzen die Regelbeispiele des Einbrechens oder sonstigen Eindringens in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB Vollendung voraus, oder genügt insoweit auch Versuch?

II.

Die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzugeben, weil es für die Entscheidung über die Revision auf die Vorlegungsfrage nicht ankommt (vgl. BGHSt 3, 234, 235; KK-Salger § 121 GVG Rdn. 37).

1.

Soweit sich die Vorlegung auf die Regelbeispiele des sonstigen Eindringens (Einsteigen sowie Eindringen mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug) bezieht, ergibt sich dies schon daraus, daß das Landgericht den Diebstahlsversuch nur durch das Merkmal "Einbrechen" als qualifiziert angesehen hat. Das geht eindeutig aus seinen Ausführungen zur Strafzumessung hervor (UA S. 12).

2.

Soweit die Vorlegungsfrage das Einbrechen betrifft, ist sie für die Revisionsentscheidung aus folgenden Erwägungen nicht tragend:

a)

Das Oberlandesgericht hält dieses Regelbeispiel beim Diebstahlsversuch - im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 4. Juni 1981 - 4 StR 246/81) und einer im Schrifttum verbreiteten Meinung (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 243 Rdn. 44; Maurach/Schroeder, Strafrecht 6. Auflage, Besonderer Teil, Tbd. 1 S. 303; Zipf, Dreher - Festschrift S. 392) - jedenfalls dann für gegeben, wenn das qualifizierende Merkmal erfüllt ("vollendet") ist. Das war nach den Feststellungen hier aber der Fall. Der Angeklagte und seine Mittäter hatten, ehe die Polizei erschien, das Vorhängeschloß der Tür zum Anbau des Hauptgebäudes bereits aufgebrochen und dadurch den dahinter liegenden umschlossenen Raum zum Zwecke des Diebstahls gewaltsam so geöffnet, daß sie ohne weiteres in ihn hätten hineingelangen können. Das Hindernis, das ihnen den Zugang in den Anbau verwehrte, war damit unter Anwendung von Gewalt beseitigt. Das genügt zur Vollendung des Einbruchs. Das Betreten des umschlossenen Raums ist dazu - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - nicht erforderlich (ständige Rechtsprechung, vgl. RGSt 4, 353, 354 f; 13, 200, 206; 56, 48; 60, 378, 379 f; BGH, Urt. vom 15. Januar 1954 - 2 StR 620/53 - bei Dallinger MDR 1954, 336; BGH NStZ 1984, 262, 263; vgl. auch Lackner, StGB 15. Aufl. § 243 Anm. 4 a bb).

b)

An die abweichende Meinung, die das Oberlandesgericht im Vorfeld der Vorlegungsfrage bei der Auslegung des Begriffs "Einbrechen" (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) vertritt, ist der Senat im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Vorlegung nicht gebunden. Zwar muß der Bundesgerichtshof die rechtliche Beurteilung einer Vortrage durch das vorlegende Oberlandesgericht in der Regel hinnehmen. Das gilt aber nicht, wenn er sie für unvertretbar hält. (BGHSt 22, 94, 100; 25, 325, 328; Salger a.a.O. Rdn. 43 f). So ist es hier.

Die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf, zur Vollendung des Einbrechens gehöre, daß der Täter tatsächlich in das Gebäude hineingelangt sei, widerspricht einer jahrzehntelangen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs. So hat das Reichsgericht in einem Fall, in dem die Täter das Gebäude weder betreten noch in den von ihnen geöffneten Stall hineingegriffen hatten, nochmals klar hervorgehoben: Bei dem Einbruch liege der erschwerende Umstand in der Überwindung des Hindernisses durch gewaltsame Aufhebung der äußeren Umschließung des Gebäudes, nicht darin, daß der Täter zur Ausführung des Diebstahls in das Gebäude hineingelange. Es sei deshalb gleichgültig, auf welche Weise er nach Bewirkung des Einbruchs die Wegnahme ausführe, ob er durch die entstandene Öffnung in das Gebäude hineingehe, mit der Hand hineinhange oder sich eines Werkzeugs bediene (RGSt 56, 48). Das Oberlandesgericht hat nicht dargelegt, weshalb es bei der Auslegung des Merkmals "Einbrechen" von dieser gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichen will. Seine Ausführungen ergeben insbesondere nicht, daß die Abweichung etwa eine Folge der Änderung des § 243 StGB durch Art. 1 Nr. 66 1. StrRG (BGBl. 1969 I, 645) und Art. 19 Nr. 118 EGStGB (BGBl. 1974 I, 469) wäre. Sie lassen nicht einmal erkennen, ob es sich der Abweichung überhaupt bewußt war. Unter diesen Umständen ist der Senat an die Beurteilung der Vortrage durch das Oberlandesgericht nicht gebunden.

3.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts. Er hat hilfsweise beantragt, die Vorlegungsfrage dahin zu beantworten, daß die Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB auch dann die gesetzliche Indizwirkung für das Vorliegen eines besonders schweren Falles begründeten, wenn sie abweichend vom Tatplan nicht hätten verwirklicht werden können.