Die Revision ist begründet.

I.

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO hat der Notar, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Das Berufungsgericht bejaht den von dem Kläger auf diese Vorschrift gestützten Klageanspruch:

Die Beteiligten der Vereinbarung vom 8. Februar 1978 hätten diese mit ihrem formulierten Inhalt und rechtswirksam abschließen wollen. Das stehe aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme fest. Die über die Vereinbarung aufgenommene Urkunde habe die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. Schon deren Inhalt, insbesondere die Bestimmung in Ziffer III über ihre Wirksamkeit, spreche für den Willen der Beteiligten, sie rechtswirksam zu treffen. Hiernach, insbesondere auch nach den glaubhaften Angaben des Architekten B. bei seiner Vernehmung als Zeuge im ersten Rechtszuge, unterliege dies bei dem Kläger keinem Zweifel. Es stehe aber auch für den Willen des in Vollmacht für seine Ehefrau handelnden Zeugen Herbert E. fest. Dieser habe glaubhaft bekundet, daß er das Grundstück für sie habe verkaufen und zu diesem Zweck mit dem Kläger die Vereinbarung vom 8. Februar 1978 mit bindender Wirkung habe abschließen wollen. Dies sei seinen Angaben bei der Vernehmung am 6. Oktober 1982 eindeutig zu entnehmen, das entgegenstehende Vorbringen des Beklagten widerlegt. Für seine erneute Vernehmung bestehe kein Anlaß. Soweit der Beklagte eine solche unter Hinweis auf den Umstand beantrage, daß der Terrain zur Vernehmung des Zeugen E. ihm nicht mitgeteilt worden sei, sei dem nicht nachzugehen. Er habe nach der ihm bekannten Vernehmung des Zeugen rügelos zur Sache verhandelt. Diesem aufgrund der Vernehmung des Zeugen E. gewonnenen Ergebnis ständen die Bekundungen des Architekten B. bei seiner Vernehmung als Zeuge im ersten Rechtszuge nicht entgegen. Zwar sei allein seiner Aussage noch nicht ganz zweifelsfrei zu entnehmen gewesen, daß auch Herr E. die Vereinbarung vom 8. Februar 1978 ihrem formulierten Inhalt nach entgegen dem Vortrag des Beklagten ernsthaft gewollt und sie bindend und rechtswirksam habe abschließen wollen. Denn er habe zu wesentlichen Umständen eher einen Eindruck bekundet, ohne tatsächliche Äußerungen abzugeben, aus denen er seinen Eindruck gewonnen habe. Aber auch seine Aussage laufe darauf hinaus, daß die Vertragsbeteiligten und so auch E. die Vereinbarung vom 8. Februar 1978 ernsthaft gewollt und gemeint hätten, sie wirksam abzuschließen.

Da von dem schriftlich niedergelegten Inhalt der Vereinbarung als dem von den Vertragsschließenden ernsthaft und bindend gewollten auszugehen sei, unterliege es keinem Zweifel, daß sie zu ihrer Wirksamkeit, auch bezüglich des Vertragsstrafenversprechens, um das es hier gehe, nach § 313 BGB der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Da sie der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangele, sei sie insgesamt unwirksam. Das habe zur Folge, daß dem Kläger - anders als bei dem Sachverlauf im Falle der Wirksamkeit der Vereinbarung - kein Anspruch auf Vertragsstrafe gegen die frühere Eigentümerin zustehe. Hierfür habe der Beklagte nach § 19 Abs. 1 BNotO einzustehen, weil er unter schuldhafter Verletzung der ihm nach § 24 Abs. 1 BNotO obliegenden Pflicht die Beteiligten nicht dahin beraten habe, daß die von ihnen gewollte Vereinbarung der notariellen Beurkundung bedürfe. Hätte er diese Notwendigkeit erkannt, würde er trotz der fortgeschrittenen Stunde und der Abwesenheit seines Kanzleipersonals die Beurkundung vorgenommen haben.

Der dem Kläger geschuldete Schadensersatz belaufe sich auf die vereinbarte Vertragsstrafe, die angesichts der Höhe des vorgesehenen Kaufpreises nicht unangemessen hoch sei, abzüglich des im Falle der Beurkundung von ihm zu zahlen gewesenen Mehrbetrages der Gebühren des Beklagten. Da dessen Amtspflichtverletzung in einer unrichtigen Beratung der Beteiligten liege, komme es nach § 19 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. BNotO nicht darauf an, ob er auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermöge. Außerdem habe es sich bei dem im vorgesehenen Falle zu zahlenden Betrage von 50.000 DM nicht um einen pauschalierten Schadensersatz, sondern um eine Vertragsstrafe im Sinne von §§ 339 ff BGB gehandelt, mit der ein Druckmittel gegenüber dem anderen Vertragspartner habe geschaffen werden sollen. Der Kläger verlange mithin Schadensersatz dafür, daß er keinen Anspruch auf Vertragsstrafe gegen Frau Erpel erlangt habe. Eine Kongruenz mit einem etwaigen Schadensersatzanspruch gegen sie wegen Verschuldens bei Vertragsschluß bestehe mithin nicht. Der Kläger sei zur Geltendmachung des Klageanspruchs aktiv legitimiert, auch wenn er bei der Vereinbarung am 8. Februar 1978 nicht für sich, sondern für die "i.-b. Gesellschaft für B. & Co" verhandelt habe. Denn nach der Vereinbarung habe er selbst den Anspruch auf die Vertragsstrafe haben sollen.

II.

Das Berufungsurteil kann keinen Bestand haben.

1.

Bei der von dem Kläger und Herrn Erpel unterzeichneten Vereinbarung vom 8. Februar 1978 handelt es sich um eine Privaturkunde, die vollen Beweis dafür begründet, daß die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind (§ 416 ZPO). Nach dem Wortlaut ihrer Erklärungen hat der Kläger sich verpflichtet, das Grundstück der Frau E. zum Preise von 1.400.000 DM lastenfrei zu erwerben, falls sie dieses Angebot bis zum 30. Juni 1978 annahm (Ziffer I), und hat Herr E. als ihr Vertreter erklärt, sie verpflichte sich bis zum 30. Juni 1979, das Eigentum an ihrem Grundstück dem Kläger zu denselben Bedingungen zu übertragen, zu denen ein Dritter es zu erwerben beabsichtige (Ziffer II). Nach § 313 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Das gilt auch für Verträge, mit denen über die Vereinbarung eines empfindlichen Nachteils ein indirekter Zwang zum Abschluß eines Grundstückskaufvertrages ausgeübt werden soll (vgl. BGH Urteil vom 1. Juli 1970 - IV ZR 1178/68 = LM BGB § 313 Nr. 43; Urteil vom 3. November 1978 - V ZR 30/77 = LM BGB § 313 Nr. 78, jeweils m.w.N.). Das Berufungsgericht ist deshalb zu Recht der Ansicht, daß die Vereinbarung vom 8. Februar 1978, einschließlich des von dem jeweiligen Schuldner dem jeweiligen Gläubiger gegebenen Versprechens, im Falle, daß er seine Verbindlichkeit nicht erfülle, eine Vertragsstrafe von 50.000 DM zu zahlen, der notariellen Beurkundung bedurft hätte und in Ermangelung dieser durch Gesetz vorgeschriebenen Form nichtig war (§ 125 Satz 1 BGB). Das bezweifelt die Revision nicht.

2.

Nach seinem Vortrage hatte der Beklagte die Urkunde über diese Vereinbarung, bei der er die Unterschriften der Beteiligten beglaubigte, nicht entworfen. Deshalb hätte er ohne weitergehenden Auftrag der Beteiligten die Urkunde nur darauf zu prüfen brauchen, ob Gründe bestanden, seine Amtstätigkeit zu versagen (§ 40 Abs. 2 BeurkG, vgl. Arndt, Bundesnotarordnung, 2. Aufl., 1982, Anhang zu § 19 BNotO - § 40 BeurkG, Anm. II, 3.2). Ob der Beklagte auch dann die Beteiligten auf das Erfordernis der notariellen Beurkundung hätte hinweisen müssen, bedarf keiner Entscheidung. Denn sie haben ihm einen weitergehenden Auftrag erteilt.

Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO gehört zu dem Amt des Notars auch die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege, insbesondere die Anfertigung von Urkundenentwürfen und die Beratung der Beteiligten. Der Kläger und Herr E. haben den Beklagten um seine Beratung bei der von ihnen vorgesehenen Vereinbarung gebeten, er hat den von dem Kläger gefertigten Entwurf begutachtet, auf die Einfügung der Ziffer III hingewirkt und für seine Tätigkeit eine Beratungsgebühr (vgl. § 147 Abs. 1 KostO) berechnet. Deshalb war es seine Amtspflicht, die Beteiligten darüber zu belehren, daß die Vereinbarung zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedurft hätte.

Davon geht das Berufungsgericht, wie auch die Revision nicht bezweifelt, zutreffend aus.

3.

Das Berufungsgericht hält die Behauptung des Beklagten, er habe eine dahingehende Belehrung vorgenommen, und die Beteiligten hätten eine Beurkundung des Vertrages nicht gewollt, durch das Ergebnis der Beweisaufnahme für widerlegt. Seine Überzeugung hat es aufgrund der Bekundung des im Wege der Rechtshilfe als Zeugen vernommenen Beteiligten Herbert E. gewonnen, von dessen Vernehmung der Beklagte entgegen seinem ausdrücklichen Antrage nicht unterrichtet worden war.

a)

Die Revision rügt mit Recht als Verletzung von § 357 Abs. 1 ZPO, daß das Verfahren des Berufungsgerichts das Recht des Beklagten auf Anwesenheit bei der Vernehmung des Zeugen E. verletzt hat. Nach § 357 Abs. 1 ZPO ist den Parteien gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen. Sie sind berechtigt, dem Zeugen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache oder der Verhältnisse des Zeugen für dienlich erachten (§ 397 Abs. 1 ZPO), der Vorsitzende kann den Parteien gestatten und hat ihren Anwälten auf Verlangen zu gestatten, an den Zeugen unmittelbar Fragen zu richten (§ 397 Abs. 2 ZPO). Der Zeuge E. hat bekundet, er habe gemeint, daß durch die Vereinbarung vom 8. Februar 1978 das Grundstück seiner Ehefrau formgültig an den Kläger verkauft worden sei, also etwas anderes, als dieser selbst behauptet hatte oder sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergab. Es liegt auf der Hand, daß der Zeuge, hätte der Beklagte ihm bei der Vernehmung Fragen vorlegen lassen oder selbst stellen können, möglicherweise etwas anderes bekundet haben würde oder daß seine Aussage so ausgefallen wäre, daß das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten dann durch sie nicht als widerlegt angesehen hätte. Mithin kann sein Urteil auf dem von dem Beklagten gerügten Mangel des Verfahrens beruhen.

b)

Entgegen der mit tatbestandlicher Wirkung in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils enthaltenen Feststellung hat der Beklagte sich nicht in Kenntnis dieses Mangels rügelos auf die nächste mündliche Verhandlung eingelassen und dadurch sein Recht, die Verletzung der Vorschrift des § 357 Abs. 1 ZPO zu rügen, nach § 295 Abs. 1 ZPO verloren. Das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 1983 vor dem Berufungsgericht, dessen Beweiskraft der des Tatbestandes vorgeht (§§ 314 Abs. 1 Satz 2, 165 ZPO), ergibt, daß der Beklagte gerügt hat, daß er von dem Termin zur Vernehmung des Zeugen E. nicht unterrichtet worden war. Das ergibt sich im übrigen auch aus der Begründung des den Tatbestandberichtigungsantrag des Beklagten zurückweisenden Beschlusses des Berufungsgerichts. Danach ist in der mündlichen Verhandlung über die Nichtladung des Beklagten zu dem Termin zur Vernehmung des Zeugen E. gesprochen worden und haben diese Erörterungen nach der Erinnerung des berichterstattenden Richters zu dem im Protokoll aufgenommenen Hilfsbeweisantrag des Beklagten geführt.

Da der Beklagte mithin sein Rügerecht in der Berufungsinstanz nicht verloren hat, kann er den Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz rügen (§ 558 ZPO).

III.

1.

Nach dem bisherigen Streitstande läßt sich weder bejahen, noch ausschließen, daß die von dem Kläger behauptete Amtspflichtsverletzung des Beklagten zu dem geltend gemachten Schaden geführt hat. Die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung gibt dem Berufungsrichter Gelegenheit, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen. Das Revisionsgericht hat nach § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen.

2.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird der Berufungsrichter bei der Beurteilung einer Zeugenaussage des Fabrikanten E. neben dem Sachvortrag der Parteien und dem Wortlaut der Vereinbarung vom 8. Februar 1978 auch die Aussage des Architekten B. zu berücksichtigen haben, daß ein notarieller Kaufvertrag deshalb nicht geschlossen worden sei, weil Herr E. zunächst ein Negativzeugnis des Nachlaßgerichts wegen eines Testaments habe einholen sollen und weil ein Erbschein noch nicht erteilt gewesen sei. Weiter wird er zu beachten haben, daß nach der Aussage dieses Zeugen der Beklagte Veranlassung sah, Herrn E. nach seinen Kenntnissen der deutschen Sprache zu befragen, und daß dieser nach seiner bisherigen Aussage die Vereinbarung vom 8. Februar 1978 bereits als Vertrag über den Verkauf des Grundstücks angesehen hat. Schließlich könnte von Bedeutung sein, daß der Kläger nach dem Vortrag des Beklagten in dessen Kanzlei den vorbereiteten Entwurf eines Kaufvertrages mitgebracht und ihm übergeben haben soll, zu dessen Beurkundung es nicht gekommen ist.

IV.

Der Antrag des Beklagten, den Kläger zu verurteilen, ihm die zur Abwendung der Vollstreckung des Berufungsurteils gezahlten Beträge nebst 4 % Zinsen seit der Zeit der jeweiligen Zahlung zu erstatten, ist nach der Aufhebung dieses Urteils gemäß § 717 Abs. 3 ZPO begründet.