I.

1.

a)

Das Berufungsgericht führt aus, es sei unerheblich, daß die Klägerin die Vorteile ausgenutzt habe, die sie als Wechselinhaberin gehabt habe. Entscheidend sei, ob sie mit ihrer Forderung aus dem Grundgeschäft Konkursgläubigerin gewesen sei oder nicht.

b)

Dieser Ausgangspunkt, den die Revision als ihr günstig hinnimmt, ist zutreffend.

2.

a)

Das Berufungsgericht meint weiter, die Eintragung der Sicherungshypothek für die Klägerin sei vom Beklagten nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO in Verbindung mit § 107 Abs. 1 VerglO wirksam angefochten worden. Die Klägerin sei zwar im Zeitpunkt der Erlangung der Sicherheit für ihre Forderung "noch nicht definitiv" Konkursgläubigerin gewesen, sie müsse sich aber nach der erfolgten Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrags durch den Beklagten als solche behandeln lassen. Mit der Umwandlung ihrer Forderung in eine Konkursforderung infolge der Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrags durch den Beklagten könne auch eine in anfechtbarer Weise bestellte Sicherheit wieder beseitigt werden. Wollte man nämlich für den Fall des noch nicht vollständig erfüllten zweiseitigen Vertrags die Anfechtbarkeit durch den Konkursverwalter nach § 30 KO verneinen, so würde man das Wahlrecht des Konkursverwalters nach § 17 KO weitgehend aushöhlen, weshalb von einer partiellen Rückwirkung der Erklärung des Konkursverwalters nach § 17 KO auszugehen sei.

b)

Die Revision verweist darauf, daß erst die Ausübung des dem Konkursverwalter in § 17 KO eingeräumten Gestaltungsrechts zur Folge habe, daß an die Stelle des gegenseitigen Schuldverhältnisses der einseitige Anspruch des Vertragsgegners des Gemeinschuldners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung trete und daß die Klägerin hier mit der Zwangssicherungshypothek ein Sicherungsrecht für ihren Erfüllungsanspruch und nicht für den Schadensersatzanspruch erworben habe. Hinsichtlich ihres Erfüllungsanspruches sei sie nicht Konkursgläubigerin gewesen, so daß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO schon dem Wortlaut nach nicht auf die Klägerin zutreffe.

II.

Das Berufungsurteil hält im Ergebnis diesem Revisionsangriff stand.

1.

Zwar bedarf es zur Anwendbarkeit des § 30 Nr. 1 Fall 2 KO der Sicherstellung gerade eines Konkursgläubigers. Konkursgläubiger im Sinne dieser Vorschrift ist jeder, der ohne die vor Konkurseröffnung erfolgte Deckung Konkursgläubiger wäre, der seinen Vermögensanspruch also nur als Konkursforderung verfolgen könnte (Jaeger/Lent, KO, 8. Aufl., § 30 Rdn. 38, 42; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - VIII ZR 352/82, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

Mit der Eröffnung des Konkurses werden alle persönlichen Gläubiger des Gemeinschuldners, die einen zu dieser Zeit begründeten Vermögensanspruch gegen ihn haben, Konkursgläubiger (§ 3 Abs. 1 KO). Ihre Ansprüche werden folglich Konkursforderungen, die grundsätzlich nur noch konkursmäßig verfolgt und befriedigt werden können (§§ 12, 61, 138 ff. KO).

Auch die Forderung gegen den Gemeinschuldner aus einem noch nicht erfüllten gegenseitigen Vertrag wird nach § 3 Abs. 1 KO mit der Eröffnung des Konkurses eine Konkursforderung gegen den Gemeinschuldner (Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - VIII ZR 352/82; Musielak "Die Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters" AcP 179, 189, 198; Jaeger/Henkel, KO, 9. Aufl., § 17 Rdn. 7, 9, 115; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., § 17 Rdn. 19; a.A. Jaeger/Lent a.a.O. § 30 Rdn. 42). Aus § 17 KO läßt sich Gegenteiliges nicht herleiten. Daß der Konkursverwalter Erfüllung des Vertrages verlangen kann und danach den noch nicht erfüllten Anspruch des Vertragspartners des Gemeinschuldners als Masseforderung (§ 59 Abs. 1 Nr. 2 KO) befriedigen muß, ändert nichts daran, daß dieser Anspruch nach der klaren Regelung des § 3 Abs. 1 KO zunächst einmal eine Konkursforderung ist. § 17 erhält lediglich dem Vertragspartner des Gemeinschuldners die bei gegenseitigen Verträgen typische Position, seine vertragsmäßige Leistung nur erbringen zu müssen, wenn ihm auch die noch ausstehende Gegenleistung ungeschmälert und nicht nur in Höhe einer Konkursquote zufließt. Ein Recht, selbst leisten zu dürfen und dafür die volle Gegenleistung zu beanspruchen, gewährt ihm § 17 KO nicht. Würde er von sich aus freiwillig erfüllen, so könnte er seinen Gegenanspruch lediglich als Konkursforderung geltend machen. Lehnt andererseits der Konkursverwalter die Erfüllung des Vertrages ab, so wird der gegenseitige, von keiner Partei vollständig erfüllte Vertrag nicht aufgehoben, das Rechtsverhältnis erfährt aber eine Umgestaltung in der Weise, daß an die Stelle des gegenseitigen Schuldverhältnisses der einseitige Anspruch des Vertragsgegners des Gemeinschuldners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung tritt (BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76 = BGHZ 68, 379, 380 m.w.N.). Das ändert nichts daran, daß mit der Eröffnung des Konkurses der Anspruch des Gläubigers Konkursforderung wird (§ 3 Abs. 1 KO). Folglich ist der Gläubiger eines solchen Anspruches Konkursgläubiger im Sinne des § 30 Nr. 1 Fall 2 KO.

Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, aus dem Regelungsgehalt des § 36 Abs. 1 VerglO ergebe sich etwas anderes. Wenn danach ein Gläubiger, dessen Anspruch auf einem gegenseitigen Vertrag beruhe, nicht Vergleichsgläubiger sei, falls zur Zeit der Eröffnung des Vergleichsverfahrens noch keine Vertragspartei den Vertrag vollständig erfüllt habe, und daher zuvor erfolgte Deckungen des Anspruches von der Vergleichseröffnung unberührt blieben (§ 28 VerglO), so müsse Entsprechendes auch für die Konkursgläubigereigenschaft im Falle des Anschlußkonkurses gelten. Dem kann im konkreten Falle schon deshalb nicht gefolgt werden, weil es hier nicht zur Eröffnung des beantragten Vergleichsverfahrens gekommen ist. Deshalb braucht auch nicht entschieden zu werden, ob sich der von der Revision gezogene Schluß im Hinblick auf die unterschiedliche Ausgestaltung des Vergleichs- und Konkursverfahrens überhaupt rechtfertigen ließe.

2.

Ist mit der Eröffnung des Konkursverfahrens die Klägerin wegen ihrer Forderung aus dem beiderseits noch nicht erfüllten Bauvertrag Konkursgläubigerin der Gemeinschuldnerin geworden (§ 3 Abs. 1 KO), dann hat der Beklagte zu Recht die Eintragung der Sicherungshypothek für die Klägerin nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO, § 107 Abs. 1 VerglO angefochten, weil die Klägerin dann die Sicherung für ihre Forderung durch eine Rechtshandlung erlangt hat, die nach dem ihr bekannten Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens erfolgt war, der für die konkursrechtliche Anfechtbarkeit dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens im Falle des Anschlußkonkurses gleichzustellen ist (§ 107 Abs. 1 VerglO). Hiergegen hat auch die Revision weitere Angriffe nicht erhoben.

3.

Greift aber jedenfalls die Anfechtung der Eintragung der Zwangssicherungshypothek durch, so kann es dahinstehen, ob eine abgesonderte Befriedigung aufgrund der Hypothek nicht auch deshalb ausschiede, weil der Klägerin infolge der Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters nur eine Schadensersatzforderung zusteht, die Sicherungshypothek aber aufgrund eines Titels eingetragen wurde, der einen Teil des Erfüllungsanspruches zum Gegenstand hat und es deshalb fraglich ist, ob das Grundpfandrecht den Schadensersatzanspruch sichert, in den sich der titulierte Erfüllungsanspruch verwandelt hat (vgl. zum Meinungsstand hinsichtlich des Pfändungspfandrechtes: Jaeger/Henkel a.a.O. § 17 Rdn. 47 und Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. § 17 Rdn. 16).

III.

Da ihr Rechtsmittel somit erfolglos ist, hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.