I.

Das Berufungsgericht hat einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB, einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges nach § 87 c Abs. 2 HGB und einen Anspruch auf Provisionsabrechnung, soweit er für den Zeitraum nach dem 30. April 1979 geltend gemacht wird, abgelehnt, weil zwischen den Parteien kein Handelsvertreterverhältnis bestanden habe. Dazu hat es ausgeführt: Für das Zustandekommen eines Handelsvertretervertrages aufgrund schlüssigen Verhaltens der Parteien spreche zwar die von der Klägerin ab 1. Mai 1978 für die Beklagte zu 1 ausgeübte selbständige Tätigkeit der Vermittlung von Lieferverträgen (§ 84 Abs. 1 HGB) und die Zahlung einer Vergütung hierfür, die der Provisionszahlung an einen Gebietsvertreter ( § 87 Abs. 2 HGB) entsprochen habe. Gleichwohl sei ein Vertrag nach § 154 Abs. 1 BGB deshalb nicht geschlossen worden, weil die Parteien zuletzt unstreitig noch keine Einigung über den Übernahmepreis für die Vertretung erzielt hätten. Einem Vertragsabschluß, über den die Parteien anhand des Entwurfs eines Handelsvertretervertrages vom 20. Juli 1978 verhandelt hätten, stehe außerdem entgegen, daß die von den Parteien beabsichtigte privatschriftliche Beurkundung nicht erfolgt sei ( § 154 Abs. 2 BGB).

Die beabsichtigte Einigung über den Übernahmepreis sei für den Vertragsabschluß von entscheidender Bedeutung gewesen. Der Wille der Parteien sei dahin gegangen, für den Fall einer Vertragsbeendigung eine Regelung zu finden, durch die eine Ausgleichszahlung nach § 89 b HGB vermieden oder jedenfalls weitgehend vermieden werde. Im Vertragsentwurf sei die Rede von einem gestundeten, erst bei Vertragsauflösung fälligen Betrag für die Übernahme der Vertretung, der mit dem zu diesem Zeitpunkt entstandenen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB aufgerechnet werden sollte. Eine solche Regelung wäre als zulässige Vorausabgeltung des Ausgleichsanspruchs zu beurteilen gewesen. Da die Regelung über den Ausgleichsanspruch eine zentrale Bestimmung des Handelsvertreterrechts darstelle, sei das Fehlen einer Einigung hierüber, wenngleich nur der Höhe nach, stärker zu bewerten, als die sonstigen, für den Abschluß eines Handelsvertretervertrages sprechenden Umstände und Vertragstendenzen.

Das Berufungsgericht hat darüber hinaus ausgeführt, daß die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen Anspruch auf Abrechnung über die Geschäfte mit den Firmen H. und Ha./SB für den Zeitraum vom 1. Mai 1978 bis 30. April 1979 habe; hinsichtlich der Firma K. sei nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten davon auszugehen, daß eine Abrechnung bereits erteilt worden sei.

II.

Die Beurteilung, zwischen den Parteien habe kein Handelsvertreterverhältnis bestanden, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Der Handelsvertretervertrag ist formfrei; er kann - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch durch schlüssiges Verhalten Zustandekommen (vgl. BGH, Urt. v. 15. Dezember 1960 - VII ZR 212/59 - in VersR 1961, 270, 271 für die Änderung eines Handelsvertretervertrages). Für ein derartiges Zustandekommen spricht im Streitfall die tatsächliche Handhabung der Parteien. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien über alle für das Zustandekommen eines Handelsvertreterverhältnisses notwendigen Voraussetzungen geeinigt; offen geblieben war nur noch die Höhe des auf den späteren Ausgleichsanspruch anzurechnenden Übernahmepreises für die Vertretung. Gleichwohl ist das Vertragsverhältnis in vollem Umfang praktiziert worden. Die noch fehlende Einigung über den Übernahmepreis war den Parteien zwar wichtig und entscheidend, aber im Blick auf den Vollzug nur sekundär, weil der Übernahmepreis im übrigen ohnehin nicht bar bezahlt, sondern erst bei Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Ausgleichsanspruch verrechnet werden sollte. Diese Erwägungen rechtfertigen die Annahme, daß die Parteien ihre auf Dauer angelegte Zusammenarbeit in jeder Beziehung wie ein Handelsvertreterverhältnis behandelt und abgewickelt haben. Die tatsächliche Handhabung spricht auch ohne ausdrückliche Regelung dafür, daß zwischen den Parteien Vertragsbeziehungen bestanden haben, die ihrer Rechtsnatur nach dem Handelsvertretervertrag zuzuordnen sind.

2.

Die Tatsache, daß sich die Parteien bis zuletzt nicht über die Höhe des mit dem späteren Ausgleichsanspruch zu verrechnenden Übernahmepreises für die Vertretung geeinigt haben, steht dem Zustandekommen eines Handelsvertretervertrages nicht entgegen. Die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB, auf die sich das Berufungsgericht stützt, ist auf den Streitfall nicht anzuwenden. Denn nach dieser Vorschrift ist ein Vertrag nur "im Zweifel" nicht geschlossen, solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden sollte. Die Auslegungsbestimmung ist unanwendbar, wenn sich die Parteien trotz des offenen Punktes erkennbar vertraglich binden wollten (vgl. BGH, Urt. v. 23. November 1959 - II ZR 187/58 - LM HGB § 105 Nr. 13 a). Ein solcher Bindungswille kann sich auch konkludent aus den Umständen ergeben. Das ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Parteien - wie hier - im beiderseitigen Einverständnis mit der tatsächlichen Durchführung des unvollständigen Vertrages begonnen haben. Die begonnene oder erfolgte Durchführung eines Vertrages wird im Vertragsrecht allgemein als Anzeichen dafür gewertet, daß die Parteien sich trotz lückenhafter Vereinbarungen sofort binden wollten (vgl. BAG AP BGB § 154 Nr. 1 m.w.N.).

Dieser Grundsatz ist von der Rechtsprechung im Bereich des Arbeits- und Gesellschaftsrechts anerkannt (vgl. BAG AP BGB § 154 Nr. 1; BGH, Urt. v. 23. November 1959 - II ZR 187/58 - LM HGB § 105 Nr. 13 a). Er ist ebenso auf Dauerschuldverhältnisse der vorliegenden Art anzuwenden. Denn auch hier bekunden die Vertragspartner durch den bewußten Vollzug des unvollständigen Vertrages die "grundsätzliche Geltung" des Vertrages (vgl. auch Flume, Allgem. Teil des BGB, 2. Bd., 1975, § 34/6 e). Es entspricht der Lebenserfahrung, daß die Parteien ihre Beziehungen als vertragliche Beziehungen betrachten, und daß sie nicht in einem vertragslosen Zustand handeln wollten (vgl. BGHZ 41, 271, 275) [BGH 02.04.1964 - KZR 10/62]. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Fehlen einer Einigung über den Ausgleichsanspruch sei ein entscheidendes Gewicht beizumessen, weil die Regelung des § 89 b HGB eine zentrale Bestimmung des Handelsvertreterrechts darstelle, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Im Streitfall geht es nicht um eine Einigung über den Ausgleichsanspruch, die als unzulässige Vorausabrede i. S. des § 89 b Abs. 4 HGB zu beurteilen sein könnte, sondern lediglich um die Anrechnung des noch festzulegenden Übernahmepreises für die Handelsvertretung auf den Ausgleichsanspruch. Derartige Regelungen bezüglich des Ausgleichsanspruchs gehören nicht zu den unerläßlichen Voraussetzungen für das Zustandekommen des Handelsvertretervertrages. Das Berufungsgericht ist in diesem Zusammenhang allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß gegen die nach dem Entwurf des Handelsvertretervertrages vom 20. Juli 1978 beabsichtigte Regelung, wonach ein vereinbarter Übernahmepreis zunächst bis zur Vertragsbeendigung gestundet und sodann gegen den Ausgleichsanspruch aufgerechnet werden sollte, grundsätzlich keine Bedenken bestehen (vgl. auch Küstner, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. II, 4. Aufl. 1979, Rdn. 446); es sei denn, die Vertragspartner vereinbaren einen so unangemessen hohen Übernahmepreis, daß dies auf eine Umgehung des unabdingbaren gesetzlichen Ausgleichsanspruchs hinauslaufen würde.

Trotz der danach grundsätzlich zulässigen Vereinbarung eines Übernahmepreises ist im Streitfall auch ohne Einigung über diesen Punkt anzunehmen, daß nach dem Willen der beiden Geschäftspartner wenigstens im übrigen ein Vertrag mit dem Inhalt zustande gekommen ist, der der tatsächlichen Vertragsdurchführung - wie sie von den Parteien über den Zeitraum eines Jahres praktiziert wurde - entsprochen hat. Er enthält hier alle Merkmale des Handelsvertretervertrages. Die noch zu bestimmende Höhe des Übernahmepreises wird bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs angemessen zu berücksichtigen sein.

Im Streitfall entfällt auch die Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB, da die getroffene Formabrede durch die einverständliche Durchführung des Vertrages schlüssig aufgehoben worden ist.

III.

Das zwischen den Parteien zustande gekommene Handelsvertreterverhältnis ist aufgrund der Kündigungsregelung des § 89 Abs. 1 HGB erst zum 30. Juni 1979 beendet worden; eine einverständliche Beendigung des Vertrages zum 30. April 1979 ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Der der Klägerin gem. § 87 c Abs. 1 und 2 HGB zustehende Anspruch auf Abrechnung und Erteilung eines Buchauszuges war ihr deshalb für den geltend gemachten Zeitraum zuzusprechen. Insoweit hat die Stufenklage Erfolg.

Soweit es um die Geschäfte der Klägerin mit der Firma K. geht, hat das Berufungsgericht die Klage für den Zeitraum vom 1. Mai 1978 bis 30. April 1979 mit der Begründung abgewiesen, daß die Beklagte zu 1 Abrechnung erteilt habe. Diese Feststellung wird von der Revision nicht angegriffen. Die Klagabweisung bezieht sich jedoch ersichtlich nur auf den Anspruch auf Abrechnung einschließlich der Erteilung eines Buchauszuges; über das Provisionsverlangen wird nach Bezifferung durch die Klägerin im Rahmen der weiteren Entscheidung über die Stufenklage durch das Landgericht zu befinden sein. Dagegen wird noch durch das Berufungsgericht zu klären sein, ob bezüglich der Geschäfte mit der Firma Karstadt auch für den Zeitraum vom 1. Mai 1979 bis 30. Juni 1979 ein Anspruch auf Abrechnung unter Erteilung eines Buchauszuges begründet ist.

Hinsichtlich dieser noch klärungsbedürftigen Ansprüche und des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB war der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war.