1.

Die Parteien gehen davon aus, daß der Vertrag vom 24. März 1977 als Pachtvertrag und nicht als Kaufvertrag anzusehen ist. Diese rechtliche Einordnung trifft zu; denn nach dem Vertrag wurde der Beklagten der Besitz an den Grundstücken des Klägers überlassen und die Berechtigung zur Fruchtziehung, nämlich zum Kiesabbau, eingeräumt (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1951 - I ZR 85/50 = LM BGB § 581 Nr. 2 und Senatsurteil vom 7. Februar 1973 - VIII ZR 205/71 = LM BGB § 581 Nr. 35 = WM 1973, 386).

2.

Das Berufungsgericht meint, die Vertragsteile hätten das Vorhandensein von Kies als Geschäftsgrundlage angesehen. § 7 des Vertrages sei daher dahin zu verstehen, daß der Vertrag seine Gültigkeit dann nicht verliere, wenn die Verweigerung der Abbaugenehmigung auf das Nichtvorhandensein eines Kiesvorkommens gestützt werde, in Wirklichkeit aber Kies vorhanden sei. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. G. sei anzunehmen, daß auf den Grundstücken ein Kiesvorrat - Volumen von 57,3 % - vorhanden sei. Die wirtschaftliche Abbauwürdigkeit des vorhandenen Kieses sei nicht Geschäftsgrundlage geworden. Vielmehr habe die Beklagte bewußt das Risiko der Wirtschaftlichkeit einer Kiesausbeute übernommen. Die Beklagte müsse deshalb den Vertrag einhalten und die Beklagten (die zu 2) und 3) als persönlich haftende Gesellschafter) seien daher zur Zahlung des mit der Klage verlangten Teilbetrages der vertraglich vereinbarten Vergütung verpflichtet. Zugleich müsse die Widerklage abgewiesen werden, weil die Beklagten auch den mit der Klage nicht geltend gemachten Teil der vertraglich vereinbarten Vergütung zu entrichten hätten und die Beklagte die Lieferung des Mutterbodens als zusätzliche Vergütung für die Überlassung der Grundstücke zur Kiesausbeute übernommen habe.

3.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a)

Der Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt, daß es angenommen hat, der Oberkreisdirektor des Landkreises O. habe mit dem Schreiben vom 3. Juni 1977 die Genehmigung zum Kiesabbau auf den der Beklagten mit dem Vertrag vom 24. März 1977 überlassenen Grundstücken verweigert. Dieser Würdigung kann nicht zugestimmt werden. Bei der Bedeutung, welche der Verweigerung der Genehmigung für den Bestand des Vertrages nach dessen § 7 zukommt, kann darunter nur eine förmliche Entscheidung verstanden werden. Das Schreiben vom 3. Juni 1977 enthält aber keine Entscheidung über den Genehmigungsantrag, den die Beklagte unstreitig gestellt hatte. Zwar wird darin die Auffassung vertreten, mangels eines Kiesvorrates könne eine Abbaugenehmigung nicht erteilt werden. Eine Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Beklagten wird aber gerade nicht getroffen, weil die vom Kläger an die Beklagte verpachteten Grundstücke aus dem Genehmigungsverfahren, das sich noch auf weitere Grundstücke erstreckte, herausgenommen werden. Es ist also weder eine Genehmigung erteilt noch eine Genehmigung versagt worden.

b)

Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarung in § 7 des Vertrages wird von der Revision mit Recht beanstandet (§§ 157, 133 BGB).

Nach § 4 Abs. 1 des Niedersächsischen Gesetzes zum Schutz der Landschaft beim Abbau von Steinen und Erde (Bodenabbaugesetz) vom 15. März 1972 (Nds. GVBl. S. 137) dürfen Bodenschätze, zu denen nach § 1 des Gesetzes auch Kies gehört, dann, wenn wie hier die abzubauende Fläche größer als 30 qm ist, nur mit Genehmigung der Landespflegebehörde abgebaut werden. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift ist nach § 13 des Gesetzes mit Geldbuße bedroht. Da eine auf die Beschaffenheit der Pachtsache gestützte Verweigerung der Genehmigung und das dadurch begründete behördliche Verbot die Mangelhaftigkeit der Pachtsache zur Folge hätte (BGHZ 68, 294, 296 und Gelhaar in BGB - RGRK, 12. Aufl. § 537 Rdn. 16 je m.w.N.), wäre die Beklagte im Falle einer bestandskräftigen Verweigerung der Abbaugenehmigung ohne die Regelung in § 7 des Vertrages von der Verpflichtung zur Zahlung des Pachtzinses befreit (§§ 581 Abs. 2, 537 BGB). Dieser Rechtslage haben die Parteien durch die Vereinbarung in § 7 des Vertrages Rechnung getragen, indem sie für den Fall der Verweigerung der Abbaugenehmigung vereinbart haben, der Vertrag verliere dann seine Gültigkeit. Dafür, daß diese Regelung nicht gelten sollte, wenn die Verweigerung der Genehmigung auf das Fehlen eines Kiesvorkommens gestützt wird, obwohl Kies vorhanden ist, fehlt jeder Anhalt. Zwar wäre eine mit dem Mangel an Kies begründete Verweigerung der Genehmigung nach den auf dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Gauglitz beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt, weil danach ein Kiesvorrat - Volumen von 57,3 % - vorhanden ist. Auch eine solche Entscheidung der Verwaltungsbehörde würde aber, wenn sie - etwa wegen Erfolglosigkeit eines Rechtsmittels - Bestandskraft erlangen würde, der Möglichkeit der Nutzung der Pachtsache zu dem vertragsmäßig vorgesehenen Gebrauch entgegenstehen, weil nach § 4 Abs. 1 Bodenabbaugesetz ein Kiesabbau ohne Genehmigung nicht statthaft ist. § 7 des Vertrages muß daher in dem Sinne verstanden werden, daß eine bestandskräftige Verweigerung der Abbaugenehmigung die Unwirksamkeit des Vertrages herbeiführt und daß es grundsätzlich gleichgültig ist, aus welchen Gründen die Genehmigung versagt wird.

4.

Wird eine Abbaugenehmigung erteilt, so entfällt der Pachtzinsanspruch allerdings nicht deshalb, weil das Kiesvorkommen möglicherweise wirtschaftlich nicht abbauwürdig ist. Wenn nichts anderes vereinbart ist, haftet der Verpächter nur für die Tauglichkeit zur Fruchtziehung und nicht dafür, daß der Fruchtgenuß für den Pächter rentabel ist (vgl. Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht, 15. Bearbeitung § 137 I 3; Soergel/Kummer, BGB, 11. Aufl. § 581 Rdn. 19). Deshalb hat der Verpächter bei einem Kiesabbauvertrag zwar für das Vorhandensein von Kies einzustehen, aber nicht dafür, daß sich der Abbau für den Pächter lohnt (vgl. Soergel/Kummer aaO; Wehrens, Verträge über die Ausbeute von Bodenbestandteilen, S. 62). Aus dem Vertrag vom 24. März 1977 ergibt sich kein Anhalt dafür, daß die Vertragsteile hier abweichend vom Regelfall dem Verpächter das Risiko für die Rentabilität der Kiesausbeute überbürden wollten.

5.

Eine abschließende Entscheidung ist dem erkennenden Senat nicht möglich, weil weder eine Versagung der Genehmigung erfolgt noch eine Genehmigung erteilt ist. Unter Aufhebung des Berufungsurteils war deshalb die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird nunmehr den Vertrag auszulegen, insbesondere zu prüfen haben, welche Verpflichtungen die Beklagte aufgrund des § 4 des Vertrages, möglicherweise unter Berücksichtigung von § 162 BGB, treffen und wie sich die Fälligkeit der vereinbarten Zahlungen regelt, nachdem bisher eine Genehmigung nicht vorliegt, die Fälligkeitszeitpunkte für die zweite und dritte Rate aber verstrichen sind (§ 3 des Vertrages).

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war dem Berufungsgericht zu übertragen, weil sie vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt.