I.

Das nachstehend wiedergegebene Warenzeichen 955 501

ist am 24. August 1973 angemeldet und am 4. März 1977 für die Waren "nichtmedizinische Toilettenpräparate, nämlich nichtmedizinische Badepräparate, nichtmedizinische Hautcremes, nichtmedizinische Hautlotionen, Talkumpuder und Antitransparenz, kosmetische Mittel, Seifen, Parfüms, Zahnpflegemittel, Präparate zur Reinigung von künstlichen Zähnen, Haarpräparate; medizinische Präparate für die Kopfhaut und für die Haut; medizinische Bade-Präparate, Augenwasser, Augentropfen, Papier für medizinische Zwecke, mit Arzneimitteln versehene Tampons für die Augen, medizinische Präparate für Atemfrische, medizinische Öle und Desodorierungsmittel" mit einer das Zeichen erläuternden Beschreibung (Blatt 3 der Eintragungsakte des Deutschen Patentamts) eingetragen worden.

Die Rechtsbeschwerdeführerin ist der Auffassung, dieses Zeichen habe nicht eingetragen werden dürfen, da es lediglich aus einer bildlichen Darstellung der Zahl "17" in gebräuchlichen Drucktypen bestehe, und hat deshalb beim Deutschen Patentamt gem. § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG die Löschung des Zeichens beantragt.

Die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat die Löschung des angegriffenen Zeichens beschlossen. Ein großer Teil des Verkehrs erkenne in dem Zeichen die Zahl "17", da die bildliche Gestaltung nur ganz geringfügig von der in der modernen Druck- und Werbegraphik gebräuchlichen Darstellung dieser Zahl abweiche. Das Zeichen sei daher zu löschen, weil es den nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 (2. Alternative) WZG freizuhaltenden Allgemeingebrauch von Zahlen beeinträchtige. Ob das Zeichen überhaupt unterscheidungskräftig sei, könne offen bleiben.

Auf die Beschwerde der Zeicheninhaberin hat das Bundespatentgericht den Beschluß der Warenzeichenabteilung aufgehoben. Es ist der Auffassung, das Zeichen besitze die erforderliche Unterscheidungskraft und bestehe auch nicht ausschließlich aus freizuhaltenden Zahlen, so daß ein Freihaltebedürfnis der Eintragung nicht entgegenstehe.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter und beantragt, die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufzuheben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

II.

1. Das Bundespatentgericht hat seine Ansicht, das Zeichen 955 501 sei zu Recht eingetragen worden, wie folgt begründet:

Mit der Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts sei davon auszugehen, daß die sogenannte Letraset-Schrift - eine Schriftart, bei welcher Buchstaben und Zahlen durch drei parallele balkenartige Linien gebildet sind - bereits in dem für die Beurteilung der Schutzfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung des angegriffenen Zeichens in der Werbung gebräuchlich gewesen sei. Das Zeichen bestehe jedoch nicht nur aus den beiden nebeneinander stehenden Ziffern "1" und "7" nach Art der Zahl "17" in "Letraset"-Typen. Von der Darstellung der Zahl "17" in "Letraset"-Typen unterscheide sich das angegriffene Zeichen, weil die beiden Ziffern "1" und "7" unter Wegfall des oberen Balkenteils der "1" derart ineinander verschachtelt seien, daß der waagerechte Teil der "7" nach links in den oberen Teil der "1." hineinrage. Durch diese Verschachtelung sei ein eigenartiges graphisches Gebilde - vergleichbar etwa einem aus Buchstaben gebildeten Monogramm - entstanden, das zwar noch die Zahl "17" erkennen lasse, bei dem es sich aber nicht mehr um die verkehrsübliche Wiedergabe dieser Zahl handle. Dem angegriffenen Zeichen könne deshalb Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden.

An der Darstellung, die Gegenstand der Eintragung des Zeichens 955 501 sei, bestehe auch kein Freihaltebedürfnis. Zwar müßten gängige Zahlendarstellungen, wozu auch die Zahl "17" in "Letraset"-Schrift gehöre, auf dem einschlägigen Warengebiet den Mitbewerbern der Zeicheninhaberin zur ungehinderten Verwendung freigehalten werden. Bei der angegriffenen Darstellung handle es sich jedoch nicht um eine verkehrsübliche Wiedergabe der Zahl "17". Der freie Gebrauch der Zahl "17" im Geschäftsverkehr werde nicht behindert, weil der Schutz des angegriffenen Zeichens auf seine graphische Ausgestaltung beschränkt sei und weder die bildliche Wiedergabe der Zahl "17" allgemein noch in der speziellen, zum Zeitpunkt der Zeicheneintragung in der Werbegraphik bereits gebräuchlichen "Letraset"-Schrift, noch die phonetische Wiedergabe der Zahl erfasse. Dabei könne im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob die Feststellung dieses begrenzten Schutzumfangs den Verletzungsgerichten zu überlassen sei oder an die Aufnahme eines Disclaimers entsprechenden Inhalts im Eintragungsverfahren zu denken sei. Soweit die Warenzeichenabteilung aus der "Polyestra"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs ( BGHZ 50, 219 = GRUR 1968, 358) gefolgert habe, das Freihaltebedürfnis an der Zahl "17" und an deren schriftlicher und mündlicher Wiedergabe erstrecke sich auch auf die angegriffene Darstellung, könne dem nicht gefolgt werden.

2. Gegen diese Ausführungen des Bundespatentgerichts wendet sich die Löschungsantragstellerin mit Erfolg. Auf ihre statthafte (§ 13 Abs. 5 WZG), in rechter Form und Frist eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde (§ 102 Abs. 1, 3 und 4 PatG 1981) war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 108 Abs. 1 PatG 1981).

Ob das angegriffene Zeichen die für seine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft (§§ 1, 4 Abs. 2 Nr. 1, 1. Alternative WZG) aufweist, wie das Bundespatentgericht angenommen hat, kann unentschieden bleiben. Denn jedenfalls steht seiner Eintragung das Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs am ungehinderten Gebrauch von Zahlen entgegen.

Nach § 4 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alternative WZG sind von der Eintragung als Warenzeichen u.a. solche Zeichen ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zahlen bestehen, da diese, - wie schon die Begründung des Gesetzes zum Schutz von Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 (BlPMZ 1894/95 S. 25, 31 r.Sp.) hervorhebt - ihrer Bestimmung nach dem allgemeinen Gebrauch zugunsten einzelner Geschäftsunternehmen auch in beschränktem Umfang nicht entzogen werden dürfen. Das Bundespatentgericht verkennt die rechtliche Tragweite dieser Vorschrift und die danach an die Eintragbarkeit zu stellenden Anforderungen, wenn es nur verkehrsübliche Zahlendarstellungen als von der Eintragung ausgeschlossen ansieht. Von der Eintragung als Warenzeichen ausgeschlossen ist auch eine graphische Gestaltung, bei der es sich zwar nicht um eine im allgemeinen Verkehr übliche Wiedergabe einer Zahl handelt, die aber gleichwohl vom angesprochenen Geschäftsverkehr ohne weiteres als Zahl aufgefaßt und ausgesprochen wird. § 4 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alternative WZG stellt nicht darauf ab, ob die fragliche Zahlendarstellung verkehrsüblich ist; entscheidend für das Freihaltebedürfnis des Verkehrs an bloßen Zahlen ist vielmehr, ob der Verkehr die Darstellung als bloße Zahl erkennt und anspricht.

unter Bezugnahme auf die Ermittlungen der Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat das Bundespatentgericht festgestellt, daß die aus drei parallelen, balkenartigen Linien bestehende sogenannte Letraset-Schrift bereits zum Zeitpunkt der Eintragung des angegriffenen Zeichens in der Werbegraphik gebräuchlich war. Von der Darstellung der Zahl "17" in dieser Schriftart unterscheidet sich das angegriffene Zeichen nur durch den Wegfall des rechten oberen Balkenteils der aus drei senkrechten Balken gebildeten Ziffer "1", wobei zusätzlich der waagerechte Teil der Ziffer "7" nach links in den oberen. Teil der Ziffer "1" hineinragt. Das Bundespatentgericht hat weiter festgestellt, daß es zum Eintragungszeitpunkt des angegriffenen Zeichens in der Werbegraphik ebenfalls bereits gebräuchlich war, Zahlen in einer der "Letraset"-Schrift verwandten, ebenfalls aus parallelen Linien gebildeten Schriftart auch ineinander verschränkt wiederzugeben (vgl. die Abkürzung für die Jahreszahl 1977 in der Zeitschrift "Graphik" 1977, Heft 7, Seite 32). Diese tatrichterlichen Feststellungen lassen die vom Bundespatentgericht getroffene Beurteilung zu, der Verkehr werde in der als Warenzeichen eingetragenen graphischen Gestaltung die Zahl "17" erkennen, auch wenn es sich nicht mehr um eine im allgemeinen Verkehr übliche Darstellung dieser Zahl handelt. Soweit die Zeicheninhaberin demgegenüber geltend macht, ihr Zeichen werde in den Augen des unvoreingenommenen, flüchtigen Geschäftsverkehrs als ein phantasievolles, eigenartiges Gebilde nach Art einer monumentalen Toreinfahrt aufgefaßt, versucht sie, in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, wobei auffällt, daß sie selbst ihr Zeichen im Eintragungsverfahren als "neue Bildzeichen-Anmeldung 17" bezeichnet und als "eine streng stilisierte Darstellung der Ziffern der Zahl 17" beschrieben hat. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, wenn das Bundespatentgericht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen zur Gebräuchlichkeit der "Letraset"-Schrift und zur Gebräuchlichkeit der verschränkten Wiedergabe von Zahlen in der Werbegraphik in einer der "Letraset"-Schrift sinnlichen Schriftart sehen im Eintragungszeitpunkt des angegriffenen Zeichens zu der Auffassung gelangt ist, der flüchtige Geschäftsverkehr, jedenfalls ein beachtlicher Teil desselben, werde in dem angegriffenen Zeichen die Zahl "17" erkennen.

Erkennt aber ein beachtlicher. Teil des angesprochenen Verkehrs in dem angegriffenen Zeichen die Zahl "17", weil er die graphische Gestaltung zwar nicht mehr als eine im allgemeinen Verkehr übliche Wiedergabe der Zahl, wohl aber als mit dieser wesensgleich ansieht, so ergibt sich das Eintragungsverbot unmittelbar aus § 4 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alternative WZG.

Auf die Rechtsbeschwerde war daher der angefochtene Beschluß des Bundespatentgerichts aufzuheben und die Sache nach der zwingenden Vorschrift des § 108 Abs. 1 PatG 1981 an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu übertragen war.