Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.06.1981, Az.: KVZ 3/80
„Jeans-Supermarkt“

1.

Die Beschwerdeführerin hat für die Bundesrepublik Deutschland das Alleinvertriebsrecht für Jeans und Freizeitkleidung, die ihre Muttergesellschaft L. S. & Co., San Francisco, USA, unter der Marke "Levi's" vertreibt. Ihren Absatz erzielt sie im wesentlichen durch die unmittelbare Belieferung von Jeans-Fachgeschäften. Erzeugnisse der Marke "Levi's" erzielen einen Marktanteil von 11 %. Marktführer ist die B. GmbH, die mit ihren unter der Marke "Wrangler" vertriebenen Erzeugnissen einen Anteil von 14 % erreicht. Außerdem gibt es noch eine größere Anzahl bekannter Marken, deren Marktanteil an den der beiden führenden Marken jedoch nicht heranreicht.

Die Beigeladene betreibt in deutschen Großstädten Jeans-Supermärkte mit Verkaufsflächen zwischen 250 und 1000 qm. Sie gehört zu den größten Jeans-Einzelhändlern. Sie legt die Supermärkte nach Möglichkeit in die Nähe von Lebensmittelsupermärkten. Die Ausstattung der Geschäfte ist einfach. Auf Holzregalen werden die Waren in geöffneten Originalkartons angeboten. Die Beigeladene führt in ihren Geschäften jeweils acht bis elf Marken, darunter "Wrangler" und "Levi's", nicht dagegen "Mustang", bei der es sich um die größte deutsche Marke handelt, die auf dem Markt die dritte Position einnimmt. Waren mit der Marke "Levi's" bezieht die Beigeladene aus anderen Quellen, da die Beschwerdeführerin ihre Belieferung ablehnt.

Das Bundeskartellamt hat durch Beschluß vom 1. November 1978 der Beschwerdeführerin untersagt, den Jeans-Shop der Beigeladenen in Lübeck sowie deren Supermärkte in Hamburg, Bremen, Berlin, Essen, Duisburg, Frankfurt und Düsseldorf durch generellen Ausschluß von der Belieferung mit Jeans der Marke "Levi's" gegenüber anderen Jeans-Spezialgeschäften, die sie direkt beliefert, unterschiedlich zu behandeln.

Das Kammergericht hat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Beschwerdeführerin hat das Rechtsmittel der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde eingelegt, aber noch nicht begründet. Gleichzeitig hat sie Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

2.

Das Kammergericht hat die Aufrechterhaltung des Verbots wie folgt begründet:

Die Beschwerdeführerin sei wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt und besitze auch keine überragende Marktstellung. Gegenüber der Lieferverweigerung habe die Beigeladene jedoch keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten. Der relevante Markt umfasse Jeans-Fachgeschäfte einschließlich der Jeans-Fachabteilungen der Warenhäuser mit einem Jeans-Anteil von mindestens 70 % vom Gesamtsortiment. Dabei werde nicht zwischen sogenannter "klassischer" und modischer Ware und nicht nach der Größe der Verkaufsfläche unterschieden, örtlich sei der relevante Markt nach den Standorten der Geschäfte der Beigeladenen zu bestimmen. In den von dem Verbot betroffenen Städten liege die Distributionsrate von "Levi's" zwischen 48,1 und 83 %. In allen diesen Städten habe die Beigeladene keine Ausweichmöglichkeit. Zwar sei nicht anzunehmen, daß die Beschwerdeführerin eine Spitzenstellung genieße wie etwa die Marken "Rossignol" bei Skiern oder "Grundig" für Farbfernsehgeräte. Gegenüber einem als Supermarkt organisierten Unternehmen bestehe aber die Verbrauchererwartung, daß zumindest die bedeutenderen Jeans-Marken geführt würden. Die Beigeladene müsse deshalb alle wichtigen, mindestens die beiden großen amerikanischen Marken führen. Deshalb bestehe zumindest eine relative sortimentsbedingte Abhängigkeit. Auch in Städten mit geringerer Distributionsrate müßten wenigstens Geschäfte von der Größe der Beigeladenen "Levi's" führen. Der Bezug aus anderen Quellen sei keine zumutbare Ausweichmöglichkeit, da er nicht sicher genug sei.

Rechtfertigende Gründe für die Lieferverweigerung führe die Beschwerdeführerin nicht an. Neue Vertriebsformen dürften nicht ohne weiteres diskriminiert werden. Die belieferten Geschäfte seien zu einem großen Teil einfach eingerichtet und daher mit den Läden der Beigeladenen vergleichbar. Die Beschwerdeführerin betreibe keine qualitative Selektion. Die Beschwerdeführerin biete selbst ihren Abnehmern Regalsysteme an, die auf die Vorwahl des Kunden eingestellt seien und helfen sollten, Verkaufspersonal zu sparen. Der Vorwurf der schleppenden Zahlung von Rechnungen rechtfertige die Lieferverweigerung nicht; die Beschwerdeführerin könne als milderes Mittel Vorauszahlung verlangen.

3.

Zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde führt die Beschwerdeführerin aus:

Der Beurteilung der Nichtzulassungsbeschwerde seien nicht schlechthin die von dem Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen zugrunde zu legen. Soweit zulässige und begründete Rügen bezüglich dieser Feststellungen erhoben würden, trete keine Bindung an diese ein. Die Rechtsbeschwerde sei deshalb auch zuzulassen, wenn sich einer der Zulassungsgründe erst auf Grund zulässiger und begründeter Verfahrensrügen ergebe. Unter dieser Voraussetzung hätte die Rechtsbeschwerde zugelassen werden müssen wegen folgender Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung:

1. 1.

   Unter welchen Voraussetzungen ist ein Nachfrager von mehr als einem Anbieter sortimentsmäßig abhängig und welches sind die Rechtsfolgen einer solchen Abhängigkeit?

2. 2.

   Kann eine sortimentsbedingte Abhängigkeit eines Einzelhändlers bezüglich eines Markenartikels vorliegen, wenn die Hälfte (ein Drittel, ein Viertel) aller gleichartigen Fachhändler jenen Markenartikel nicht führt?

3. 3.

   Unter welchen Voraussetzungen sind Unternehmen, die über erhebliche Teile des Bundesgebiets verbreitete Filialketten betreiben, von einem Anbieter sortimentsmäßig abhängig, wenn bezüglich der angebotenen Ware erhebliche Unterschiede in den Nachfragegewohnheiten des kaufenden Publikums bestehen?

4. 4.

   Begründet eine lokale Abhängigkeit an einigen Filialplätzen die Abhängigkeit des Unternehmens insgesamt oder schließt die partielle lokale Unabhängigkeit den Tatbestand des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB von vornherein aus?

5. 5.

   Wie ist zu entscheiden, wenn ein Filialunternehmen neue Filialen gerade dort gründet, wo nach den Publikumsgewohnheiten eine Abhängigkeit vom Anbieter besteht, obwohl zumutbare Möglichkeiten bestünden, die neuen Filialen auch dort zu gründen, wo diese Abhängigkeit nicht besteht?

6. 6.

   Ist eine mehrjährige erfolgreiche Expansion des Filialunternehmens und/oder die ständig vorhandene und genutzte Möglichkeit eines indirekten Bezugs des betreffenden Markenartikels (insbesondere auch durch Parallelimporte) ein Indiz dafür, daß keine Abhängigkeit vom Anbieter besteht oder anderweitige ausreichende und zumutbare Bezugsquellen vorhanden sind?

7. 7.

   Ist von Bedeutung, daß der Nachfrager die von Dritten bezogenen Erzeugnisse des Anbieters ständig oder regelmäßig zu niedrigeren Preisen anbietet als die Konkurrenz?

8. 8.

   Stellt die Unabhängigkeit des Nachfragers wenigstens in einigen Gebieten für den Anbieter einen sachlich gerechtfertigten Grund dar, die Belieferung insgesamt zu verweigern, wenn der Anbieter nicht verhindern kann, daß der Nachfrager die bezogene Ware in den Gebieten absetzt, in denen er vom Anbieter nicht abhängig ist?

9. 9.

   Läßt im Rahmen der Interessenabwägung eine stürmische Expansion des Nachfragers den Schluß zu, daß er in seinen wettbewerblichen Möglichkeiten vom Anbieter nicht spürbar behindert wird?

10. 10.

    Ist es einem Markenartikelhersteller im Hinblick auf sein Markenprestige zumutbar, einen Nachfrager zu beliefern, der hinsichtlich der Art der Präsentation seines Sortiments, der Ausgestaltung seiner Verkaufsräume und der Bereitstellung von Fachpersonal deutlich unterhalb der üblichen Normen einschlägiger Fachgeschäfte liegt, oder stellen diese Umstände für den Markenartikelhersteller einen sachlich gerechtfertigten Grund dar, die Belieferung jenes Nachfragers zu verweigern?

4.

Die Nichtzulassungsbeschwerde bleibt erfolglos.

a)

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist bei der Beurteilung der Frage, ob das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde hätte zulassen müssen, das Ergebnis etwaiger mit der beabsichtigten Rechtsbeschwerde zu erhebender Verfahrensrügen nicht zu berücksichtigen.

Die Nichtzulassungsbeschwerde dient der Überprüfung der von dem Beschwerdegericht getroffenen Entscheidung, die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann daher nur Erfolg haben, wenn das Beschwerdegericht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden hatte oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 73 Abs. 2 GWB). Für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde gelten somit dieselben Gesichtspunkte wie für die Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Zulassung (vgl. Kopp, VwGO 5. Aufl. 1981, Rdn. 52 zu § 132 VwGO; Redeker/von Oertzen, VwGO 6. Aufl. 1978 Rdn. 26 zu § 132 VwGO). Daraus ergibt sich, daß die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht von der Erfolgsaussicht des beabsichtigten Rechtsmittels abhängig gemacht werden darf (vgl. BVerwGE 14, 342, 347 - zu § 132 VwGO; Ziemer/Birkholz, FGO 3. Aufl. 1978 Rdn. 55 zu § 115 FGO; Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. 1980 Rdn. 25 zu § 132 VwGO; Redeker/von Oertzen a.a.O.; Meyer/Ladewig, SGG 1977 Rdn. 18 zu § 160 a SGG). Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist es daher nicht erheblich, ob die Angriffe, die der Rechtsmittelführer gegen den Beschluß, insbesondere aus verfahrensrechtlichen Gründen, erheben zu können glaubt, berechtigt sind (vgl. Blessin/Ehrig/Wilden, Bundesentschädigungsgesetze 3. Aufl. 1960 Rdn. 5 zu § 220 BEG). Wegen der Verletzung von Verfahrensvorschriften kann die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nur dann mit Erfolg angegriffen werden, wenn das Beschwerdegericht eine Frage des Verfahrensrechts von grundsätzlicher Bedeutung entschieden hat oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Rechtsprechungseinheit in Ansehung einer verfahrensrechtlichen Rechtsfrage die Entscheidung des Bundesgerichtshofs fordert (vgl. BGH RzW 1957, 416 - zu § 220 BEG). Hat das Beschwerdegericht daher einen Sachverhalt ungenügend erforscht oder einen Sachverhalt nicht unter allen rechtlichen Gesichtspunkten erörtert und sich dabei mit der grundsätzlichen Rechtsfrage überhaupt nicht befaßt, so hat es diese nicht entschieden und konnte ihretwegen auch keine Rechtsbeschwerde zulassen; ebensowenig kann das Rechtsbeschwerdegericht dies nachholen (vgl. BFH BStBl. II 1971, 774 Nr. 406 - zu § 115 FGO).

Daß diese in Rechtsprechung und Literatur zu den mit § 74 GWB inhaltlich übereinstimmenden Vorschriften der § 132 VwGO, § 115 FGO, § 160 a SGG und § 220 BEG vertretenen Rechtsgrundsätze auch für die Nichtzulassungsbeschwerde in Kartellverwaltungssachen gelten, ergeben folgende zusätzliche Erwägungen.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen hat den weiteren Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ("wenn bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die angefochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruhen kann") nicht übernommen. Die Berücksichtigung von Verfahrensrügen würde diesen Zulassungsgrund jedenfalls für einen Teil der Fälle auf Umwegen auch in die Regelung der Nichtzulassungsbeschwerde ins GWB einführen. Das würde dem Willen des Gesetzgebers nicht entsprechen, der auch darin zum Ausdruck kommt, daß er jenen zusätzlichen Zulassungsgrund auch bei den Novellierungen des GWB nicht aufgegriffen hat.

Darüber hinaus ergibt sich aus § 73 Abs. 4 GWB, welche Arten von Verfahrensmängeln die Rechtsbeschwerde zulässig machen. Auch daraus läßt sich schließen, daß andere Verfahrensmängel für die Frage der Zulässigkeit keine Berücksichtigung finden sollen. Insbesondere können sie nicht dazu führen, den sonst verschlossenen Rechtsbeschwerdeweg auf dem Umweg über die Nichtzulassungsbeschwerde zu eröffnen.

Schließlich würde die Berücksichtigung von Aufklärungs- und sonstigen Verfahrensrügen im Rahmen der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde bedeuten, die Beantwortung der Zulassungsfrage von der Begründetheit der einzulegenden Rechtsbeschwerde abhängig zu machen. Dies würde einem wesentlichen Grundsatz aller gerichtlichen Verfahrensordnungen widersprechen, demzufolge die Zulässigkeit eines Antrags unabhängig von dessen sachlicher Rechtfertigung zu beurteilen ist.

Der Prüfung, ob die Zulassung der Rechtsbeschwerde geboten ist, ist demnach der von dem Beschwerdegericht festgestellte und rechtlicher Beurteilung unterzogene Sachverhalt zugrunde zu legen.

b)

Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen, die nach ihrer Auffassung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderlich machen, stellen sich zu einem Teil nicht; zu einem anderen Teil sind sie von dem Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des beschließenden Senats beantwortet worden; bei einem dritten Teil handelt es sich schließlich um Fragen, die die Anwendung der Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall betreffen. Keine von ihnen rechtfertigt daher die Zulassung der Rechtsbeschwerde.

aa)

Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Nachfrager von mehr als einem Anbieter sortimentsmäßig abhängig sei und was rechtlich daraus folge, sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher ungeklärt, trifft nicht zu. Der Senat hat in seinem Urteil vom 17. Januar 1979 - KZR 1/78, WuW/E 1567 - Nordmende die Abhängigkeit von den zur Spitzengruppe zählenden Anbietern bejaht, obwohl der Nachfrager vom Marktführer beliefert wurde. Das Beschwerdegericht ist von diesem Rechtsgrundsatz ausgegangen; es hat keine von der Rechtsprechung des des Senats abweichenden oder zusätzlichen Voraussetzungen oder Rechtsfolgen aufgestellt.

bb)

Bei der Frage, ob eine sortimentsbedingte Abhängigkeit auch bei einer Distributionsrate von bis zu 50 % abwärts vorliegen könne, handelt es sich nicht um eine Frage, die genereller Beantwortung zugänglich ist; die Antwort ist vielmehr von den Umständen des Einzelfalles abhängig, und das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auch auf solche Umstände begründet, insbesondere darauf, daß die Marke "Levi's" eine der beiden großen amerikanischen Marken mit hohem Bekanntheitsgrad ist und daß der Verbraucher jedenfalls bei einem als Spezialsupermarkt für Jeans ausgewiesenen Unternehmen erwartet, daß diese Marke geführt wird.

cc)

Die dritte Frage hat das Beschwerdegericht ebenfalls anhand der genannten Umstände fallbezogen beantwortet; es hat die in diesem Fall hervorgetretenen Umstände, die nach seiner Auffassung eine Abhängigkeit auf allen Märkten, auf denen die Beigeladene auftritt, begründen, genannt und gewürdigt; eine Grundsatzfrage ist dabei nicht hervorgetreten.

dd)

Die vierte Frage ist gegenstandslos; sie würde sich erst stellen, wenn die lokale Abhängigkeit an den einzelnen Plätzen unterschiedlich zu beurteilen wäre. Das Beschwerdegericht hat diese aber einheitlich beurteilt, ohne daß es in Bezug hierauf wegen einer ungeklärten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung die Rechtsbeschwerde hätte zulassen müssen.

ee)

Dasselbe gilt auch für die darauffolgende Frage, die ebenfalls voraussetzt, daß über die Abhängigkeit an den verschiedenen Filialorten unterschiedlich entschieden worden wäre.

ff)

Mit der Frage, ob die Expansion der Beigeladenen der Annahme ihrer Abhängigkeit entgegensteht, brauchte sich das Beschwerdegericht nicht auseinanderzusetzen, weil die Beigeladene nach den Feststellungen die Marke "Levi's" geführt hat und daher die Lieferverweigerung bisher keinen Einfluß auf die Geschäftsentwicklung hat nehmen können. Hinsichtlich der Möglichkeit des Bezugs aus anderen Quellen hat das Beschwerdegericht festgestellt, daß diese keine ausreichende Sicherheit bietet. Mit ihrer Frage, ob der indirekte Bezug ein Indiz gegen die Abhängigkeit sei, versucht die Beschwerdeführerin diese Feststellung durch ihre Behauptung, die Beigeladene könne sich jederzeit ausreichend versorgen, zu ersetzen; das ist ihr, wie dargelegt, im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde selbst dann verwehrt, wenn in Bezug auf die Feststellung des Beschwerdegerichts Verfahrensrügen gerechtfertigt sein könnten.

gg)

Der angefochtene Beschluß enthält keine Feststellungen darüber, ob und in welchem Verhältnis die Beigeladene die Preise der Mitbewerber bei "Levi's" Jeans unterbietet. Dem Beschwerdegericht stellte sich daher auch nicht die Rechtsfrage, ob ein solcher umstand die Behinderung der Abhängigkeitsfrage beeinflussen könne.

hh)

Die achte Frage stellt sich ebenfalls schon deshalb nicht, weil von einer Unabhängigkeit der Beigeladenen an einigen Plätzen nicht auszugehen ist.

ii)

Für die neunte Frage gilt dasselbe wie oben zu ff) - sechste Frage - ausgeführt: Da sich die Beigeladene aus anderen Bezugsquellen - die aber nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts keine ausreichende Sicherheit bieten - bisher mit Levi's-Produkten versorgt hat, kann nicht geschlossen werden, daß die Expansion der Beigeladenen ein Zeichen dafür sei, daß sie durch die Lieferverweigerung - auch in Zukunft - nicht spürbar behindert werde.

kk)

Die letzte Frage geht davon aus, daß das Präsentationsniveau in den Geschäften der Beigeladenen "deutlich unterhalb der üblichen Norm einschlägiger Fachgeschäfte" liege. Auch damit setzt sich die Beschwerdeführerin in Widerspruch zu dem Beschwerdegericht, das eine derartige Feststellung nicht getroffen, vielmehr ausgeführt hat, es handele sich allenfalls um graduelle Unterschiede, die um so weniger von Bedeutung seien, als die Beschwerdeführerin selbst dazu übergegangen sei, Regalsysteme anzubieten, die fast hundertprozentig auf die Vorwahl des Kunden eingestellt seien und helfen sollten, den Einsatz von Verkaufspersonal zu verringern. Auch diese Frage stellt sich daher nicht.

5.

Danach ist die Nichtzulassungsbeschwerde mit der Kostenfolge aus § 77 Satz 2 GWB zurückzuweisen.