Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.03.1981, Az.: 3 StR 68/81

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen verbotenen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit verbotenem Handel und Besitz von nicht geringen Mengen an Betäubungsmitteln sowie wegen Diebstahls zu drei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum geringeren Teil Erfolg.

I.

Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall verurteilt worden ist, ist seine Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StGB.

II.

Die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz ist dagegen nicht frei von Rechtsirrtum. Das Landgericht hat die Konkurrenzfragen nicht richtig gesehen.

1.

Nicht zu beanstanden ist die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe von Anfang des Jahres 1978 an bis zu seiner Festnahme am 12. November 1979 unerlaubt Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben. Hierzu trat in Tateinheit ab August 1978 der unerlaubte Handel mit Betäubungsmitteln in acht vom Landgericht festgestellten und damit den Schuldumfang eingrenzenden Einzelfällen. Hinter diese Tatbestände tritt der Tatbestand des Besitzes von Betäubungsmitteln als subsidiär zurück (ständige Rechtsprechung; zum Verhältnis Besitz/Handeltreiben vgl. u.a. BGHSt 25, 290, 291 und die Zusammenstellung bei Schmidt MDR 1978, 5; zum Verhältnis Besitz/Erwerb vgl. u.a. BGH, Beschlüsse vom 4. November 1974 - 2 StR 583/74 -, vom 6. Mai 1975 - 1 StR 119/75 -, Urteil vom 30. September 1976 - 4 StR 198/76 -, Beschluß vom 7. April 1976 - 3 StR 97/76 -, Urteil vom 7. Dezember 1977 - 2 StR 433/77 - und Beschluß vom 12. April 1979 - 2 StR 1/79). Aus dieser in Fortsetzungszusammenhang stehenden Deliktskette fällt der Besitz von 1.035 Gramm Haschisch heraus. Nach den Feststellungen des Landgerichts befand sich der Angeklagte bei der Inbesitznahme noch im Stadium der Überlegung, ob er dieses Haschisch behalten sollte, und hatte sich bereits vor der Entdeckung entschlossen, es wieder zurückzugeben. Zu einem strafbaren versuchten Erwerb ist es nicht gekommen. Die Inbesitznahme kann aber auch nicht als Teil eines etwaigen Handeltreibens angesehen werden. Unter den Begriff des Handeltreibens fällt zwar schon jede eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (BGHSt 25, 290, 291;  28, 308, 309;  29, 239, 240);  sie umfaßt den Erwerb und die Veräußerung und auch den Besitz als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung (BGHSt 25, 290, 291). Der Angeklagte müßte aber nach seiner Vorstellung mit der Inbesitznahme bereits eine umsatzfördernde Handlung vorgenommen haben (BGHSt 25, 290, 292) oder mindestens haben vornehmen wollen. Daran fehlt es hier, weil der Angeklagte sich noch nicht entschlossen hatte, mit dieser Ware Handel zu treiben; er hatte noch keine auf den Umsatz gerichtete Tätigkeit vorgenommen. Der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist daher ein selbständiges, zu dem Erwerb in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tatmehrheit stehendes Delikt.

Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus berichtigen, da neue Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind und ausgeschlossen werden kann, daß sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf anders verteidigen könnte. Das hat zur Folge, daß für dieses Delikt eine Einzelstrafe festzusetzen und die für den unerlaubten Erwerb in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben verhängte Einzelstrafe ebenfalls neu zu bemessen ist. Dagegen kann ausgeschlossen werden, daß sich der Fehler auch auf die für den Diebstahl verhängte Einzelstrafe ausgewirkt hat; sie kann also bestehen bleiben, desgleichen auch die Nebenentscheidung (Einziehung der vorgefundenen Betäubungsmittel und Entzug der Fahrerlaubnis).

III.

Für die neu mit der Sache befaßte Strafkammer sei hinsichtlich der Strafzumessung noch folgendes bemerkt:

Die Strafkammer hat dem Angeklagten im Falle III 1 der Urteilsgründe sein Geständnis nur eingeschränkt zugutegehalten, weil er damit nicht über dasjenige hinausgegangen sei, was ihm ohnehin nachgewiesen werden konnte, und weil sich darin zeige, daß seine Einsicht bezüglich des mit dem Umgang mit Betäubungsmitteln verbundenen Unrechts nur begrenzt sei. Zwar kann der Wert eines Geständnisses durch den Umstand, daß der Angeklagte nur das gestanden hat, was ihm ohne weiteres nachzuweisen ist, relativ niedrig anzusetzen sein, weil es dazu keiner besonderen Einsicht oder Reue bedurfte. Die Begründung der Strafkammer läßt aber befürchten, daß sie davon ausgeht, der Angeklagte habe noch weitere nicht eingestandene Straftaten oder Einzelakte des Handeltreibens begangen, woraus sich seine begrenzte Einsicht in das Unrecht seines Tuns ergebe. Das wäre ebenso rechtsfehlerhaft wie die weitere Erwägung, die begrenzte Unrechtseinsicht ergebe sich auch aus dem Umstand, daß der Angeklagte sich in Gesprächen für eine Liberalisierung des Strafrechts in Bezug auf Betäubungsmittel eingesetzt hat. Dieses Recht steht jedem Staatsbürger zu und ist Teil des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung.