Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Beklagte gegenüber dem Kläger gemäß § 280 BGB i.V.m. § 611 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 Abs. 1 ArbNErfG für schadensersatzpflichtig, weil sie die auf die Erfindung des Klägers zurückgehende Patentanmeldung 1 809 322 durch Nichtzahlung der vierten Jahresgebühr bewußt habe verfallen lassen (§ 35 Abs. 3 PatG), ohne den Kläger von ihrer Absicht zu unterrichten. Der Einwand des Mitverschuldens des Klägers an dem Verlust der Patentanmeldung sei der Beklagten aufgrund der Vereinbarung in Ziffer 6 Abs. 1 des Vertrages vom 31. Januar 1973 verwehrt; diese enthalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, durch das die Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach festgelegt worden sei.

Einen Sinn erhalte diese Vertragsbestimmung nur dann, wenn sie dahin ausgelegt werde, daß die Parteien möglichen Zweifeln und Meinungsverschiedenheiten über die rechtlichen Folgen des Verhaltens der Beklagten ein Ende hätten bereiten wollen. Hätten die Parteien lediglich klarstellen wollen, daß mögliche Schadensersatzansprüche des Klägers durch die Abfindungsvereinbarung nicht hätten berührt werden sollen, hätten sich diese Sätze erübrigt; ersichtlich seien sie aber bewußt zu dem Zweck in den Vertrag aufgenommen worden, das schadenstiftende Ereignis unter Ausschluß etwaiger anderer, der Beklagten bekannten Ursachen festzuhalten. Dadurch, daß mit den Worten "der Verlust des Patents" eine Verbindung zu der Nichtaufrechterhaltung der Patentanmeldung und der unterlassenen Unterrichtung des Klägers hierüber - ohne Erwähnung anderer möglicher Ursachen - hergestellt worden sei, habe das Schuldverhältnis mindestens hinsichtlich der Schadensursache dem Streit der Parteien entzogen sein sollen. Offen habe lediglich die Frage bleiben sollen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger hieraus tatsächlich ein Schaden erwachsen sei.

Nach den Umständen habe die Erklärung nicht etwa einer bloßen Beweiserleichterung gedient; wenn die Parteien insoweit dem Verhalten des Klägers - im Sinne eines möglichen Mitverschuldens - eine Bedeutung hätten beimessen wollen, so würde es sich aufgedrängt haben, in die Erklärung einen entsprechenden Vorbehalt aufzunehmen; auch vom Zweck einer Beweisvereinbarung her ließen die betreffenden Sätze sich nicht erklären, weil es einer solchen Regelung zu Gunsten des Klägers nicht bedurft habe.

Schließlich habe es auch nicht an einem Anlaß für die Annahme eines deklaratorischen Anerkenntnisses gefehlt; die Anerkennung sei vielmehr im Zusammenhang mit der vorzeitigen Auflösung des Angestelltenverhältnisses im Rahmen einer Abfindungsregelung erfolgt. Wegen dieses Schuldanerkenntnisses könne die Beklagte sich nicht auf ein etwaiges Mitverschulden des Klägers berufen.

Mit Recht habe das Landgericht auch die Einwendungen der Beklagten hinsichtlich der Patentfähigkeit der Erfindung mangels ausreichender Substantiierung zurückgewiesen; ihr diesbezügliches neues Vorbringen in der Berufungsinstanz unterliege der Zurückweisung nach § 528 ZPO, weil die von der Beklagten im ersten Rechtszug geübte Zurückhaltung grob nachlässig gewesen sei.

II.

Die Revision rügt die Verletzung des sachlichen Rechts, insbesondere der §§ 133, 157 BGB, der allgemeinen Auslegungsregeln und der Denkgesetze. Diesen Angriffen hält das angefochtene Urteil nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte die ihr nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen obliegenden Pflichten verletzt hat und dem Kläger deshalb zum Schadensersatz verpflichtet ist. Die Pflichtverletzung besteht im vorliegenden Fall - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - darin, daß es die Beklagte entgegen der Regelung in § 16 Abs. 1 ArbNErfG unterlassen hat, den Kläger von ihrer Absicht, die Anmeldung nicht aufrechtzuerhalten, zu unterrichten und den Kläger dadurch gehindert hat, die Übertragung der Anmeldung zu verlangen. Die Beklagte hat deshalb dem Kläger den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Der Standpunkt des Berufungsgerichts, der Einwand der Beklagten, den Kläger treffe an der Entstehung des Schadens ein mitwirkendes Verschulden, sei nicht gerechtfertigt, erweist sich im Ergebnis als zutreffend.

a)

Dem Berufungsgericht kann allerdings nicht darin gefolgt werden, daß der Beklagten der Einwand des Mitverschuldens durch Ziffer 6 des Vertrages vom 31. Januar 1973 abgeschnitten sei. Die Auslegung der darin enthaltenen Erklärung als deklaratorisches Schuldanerkenntnis wird von der Revision zu Recht beanstandet. Die Darlegung des Berufungsgerichts widerspricht schon dem Wortlaut dieser Vertragsbestimmung, in die ausdrücklich aufgenommen worden ist, daß "evtl. Schadensersatzansprüche ..., die sich aus dem Verlust des Patents ergeben", unberührt und bestehen bleiben sollten. In diesem Wortlaut kommt unzweideutig zum Ausdruck, daß die Parteien bei Abschluß dieser Vereinbarung davon ausgegangen sind, daß Schadensersatzansprüche des Klägers "evtl.", d.h. nur möglicherweise bestehen könnten. Das Berufungsgericht hat dem eindeutigen Wortlaut keine Bedeutung beigemessen. Dessen Übergehung erscheint willkürlich. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Vertrages vom 31. Januar 1973 und unter Berücksichtigung der Umstände läßt sich kein Anhalt dafür gewinnen, daß diese Bestimmung im Widerspruch zu ihrem Wortlaut zu verstehen sein könnte.

b)

Für die Annahme eines Mitverschuldens des Klägers fehlt es an zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Ein Mitverschulden des Klägers könnte nur dann in Betracht kommen, wenn er ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck gebracht hätte, daß er an einer Weiterverfolgung der Patentanmeldung nicht interessiert sei und deshalb auf die nach § 16 Abs. 1 ArbNErfG erforderliche Mitteilung verzichte. Das hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Auf etwaige Versäumnisse des Klägers bei seinen Bemühungen um die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Frist zur Zahlung der vierten Jahresgebühr kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen, da der Kläger - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - die willentliche Nichtzahlung der Jahresgebühr durch die Beklagte gegen sich gelten lassen muß und es deshalb bereits an der Grundvoraussetzung für eine Wiedereinsetzung gemäß § 43 Abs. 1 PatG fehlt.

2.

Durch das schadenstiftende Ereignis wurde der Kläger gehindert, die Patentanmeldung selbst weiterzuverfolgen und zu verwerten. Es bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß dem Kläger aus der Unterlassung der nach § 16 Abs. 1 ArbNErfG gebotenen Mitteilung ein Schaden entstanden sein kann; auch eine lediglich anhängige Patentanmeldung kann ein verwertungsfähiges Objekt sein. Das Zustandekommen einer Vereinbarung über die Patentanmeldung rechtfertigt aber für sich noch nicht ohne weiteres auch die Annahme, daß dem Kläger der gesamte geltend gemachte Schadensbetrag als entgangenes Optionsentgelt von der Beklagten zu ersetzen ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht Einwendungen der Beklagten hinsichtlich der Patentfähigkeit des der Patentanmeldung zugrunde liegenden Erfindungsvorschlags an sich für zulässig angesehen. Die Frage, ob und in welcher Höhe der Kläger von der Beklagten Schadensersatz beanspruchen kann, kann indessen nicht allein danach beantwortet werden, ob es dann, wenn der Kläger die Patentanmeldung von der Beklagten übertragen erhalten hätte und das Prüfungsverfahren fortgeführt worden wäre, zur Erteilung des Patents gekommen wäre.

Bei der Schadensberechnung ist zu berücksichtigen, daß der Kläger nicht auf unbegrenzte Zeit mit der Zahlung des vereinbarten Optionsentgelts rechnen konnte. Für welchen Zeitraum er ein solches Entgelt erzielen konnte, hängt auch von dem mutmaßlichen Schicksal der Patentanmeldung ab. Der Kläger muß sich nämlich die etwa fehlende Patentfähigkeit von dem Zeitpunkt an entgegenhalten lassen, zu dem diese bei normalem Ablauf des Prüfungsverfahrens festgestellt worden wäre. Das Berufungsgericht ist hierbei zutreffend von der Behauptungs- und Beweislast der Beklagten ausgegangen. Denn die Beklagte, die durch ihr Verhalten eine Prüfung der Patentanmeldung im Erteilungsverfahren verhindert hat, hat in Umkehrung der Beweislast die Umstände darzulegen und unter Beweis zu stellen, aus denen sie das Fehlen der Voraussetzungen für eine Patenterteilung herleitet.

3.

Das Vorbringen der Beklagten zur Frage der Patentfähigkeit hat das Berufungsgericht zu Unrecht als verspätet gemäß § 528 ZPO zurückgewiesen.

Die Beklagte hatte in den Schriftsätzen vom 31. August und 15. September 1977 (Bl. 101, 110 GA) zur Frage der Beweisführungslast den Standpunkt vertreten, als klagebegründende Tatsache treffe die Beweislast für die Patentfähigkeit der Anmeldung den Kläger. Sie hat ersichtlich aus diesem Grunde von einem Tatsachenvortrag abgesehen. Das Landgericht ist dieser Auffassung nicht gefolgt. Da aber das Landgericht keinen Hinweis auf seine abweichende Rechtsauffassung gegeben hat, kann der Beklagten daraus der Vorwurf grober Nachlässigkeit nicht gemacht werden. Die Beklagte konnte ohne einen entsprechenden Hinweis auch nicht sicher sein, ob das Gericht nicht der Ansicht des OLG Frankfurt (GRUR 1966, 425) folgen und sie wegen ihres Verhaltens mit dem Einwand der mangelnden Patentfähigkeit unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entsprechend § 162 BGBüberhaupt ausschließen würde. Unter diesen Umständen kann das Verhalten der Beklagten allenfalls als nachlässig gewertet werden. Der auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichtete Beweisantrag der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 26. April 1978 durfte daher nicht übergangen werden.

IV.

Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Da weitere Sachaufklärung erforderlich ist, ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

V.

Bei der erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht folgende Überlegungen zu berücksichtigen haben:

1.

Zwar ist nicht ersichtlich, daß es dem Kläger bewußt gewesen ist, daß eine Wiedereinsetzung nicht mehr in Betracht kommen konnte, so daß nicht ausgeschlossen werden kann, daß er damit gerechnet hat, die Patentanmeldung werde wieder aufleben. Es kann daher nach den bisher zutage getretenen Umständen nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger während der Dauer des Wiedereinsetzungsverfahrens verpflichtet gewesen ist, die Firma E. & S. auf das Erlöschen der Patentanmeldung hinzuweisen.

2.

Bei der Berechnung des Schadens wird sich die Frage stellen, ob der geltend gemachte Betrag von jährlich 6.000,- DM in richtige Beziehung zu den anderen von dem Optionsvertrag erfaßten Rechten des Klägers gesetzt worden ist. Es wird ferner zu prüfen sein, ob es der Kläger pflichtwidrig unterlassen hat, seinen Vertragspartner über die erfolglosen Bemühungen seines bisherigen Arbeitsgebers zur Herstellung einer brauchbaren Vorrichtung nach der Erfindung zu unterrichten, und ob die Firma E. & S. im Falle einer solchen Unterrichtung noch bereit gewesen wäre, für die Option hinsichtlich dieser Patentanmeldung jährlich 6.000,- DM zu zahlen. Für die weitere Frage der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der vom Kläger vorgeschlagenen Vorrichtung könnte zu berücksichtigen sein, daß die Versuche im Betrieb der Beklagten ebenso wie die später bei der Firma E. & S. - wie der Kläger eingeräumt hat - zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt haben.

3.

Das Berufungsgericht wird auch zu erwägen haben, ob der Kläger sich nicht im Wege des Vorteilsausgleichs diejenigen Beträge anrechnen lassen muß, die er im Falle der Übertragung der Patentanmeldung für deren Aufrechterhaltung hätte aufwenden müssen. Dazu gehören neben den gesetzlich festgelegten Gebühren (Jahresgebühren, Prüfungsgebühr) gegebenenfalls auch die mit der Beauftragung eines Patentanwalts zur Durchführung des Prüfungsverfahrens verbundenen Aufwendungen.

4.

Das Berufungsgericht wird schließlich auf eine andere Fassung des Feststellungsantrags hinzuwirken haben, und zwar im Hinblick darauf, daß als schadenstiftendes Ereignis nicht das Verfallenlassen der Patentanmeldung, sondern das Unterlassen der Mitteilung nach § 16 ArbNErfG und des damit verbundenen Übertragungsangebots an den Kläger anzusehen ist.