Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.05.1980, Az.: 3 StR 170/80 (S)

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beteiligung als Mitglied und Rädelsführer an einer Kriminellen Vereinigung und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und neun Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts führt die Revision zur Änderung des Schuldspruchs. Zwischen dem Vergehen nach § 129 StGB und den beiden Straftaten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, die der Angeklagte nach den Feststellungen bei der ersten Tat als Mitglied und bei der zweiten als Rädelsführer der kriminellen Vereinigung in Verfolgung von deren Zielen begangen hat, besteht nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit /BGH, Urteil vom 16. April 1980 - 3 StR 64/80 (S), zur Veröffentlichung bestimmt/. Die beiden Vergehen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln stehen zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit. Die beiden selbständigen Taten könnten durch die Klammerwirkung der Dauerstraftat des § 129 StGB nur dann zu einer Handlung zusammengefaßt werden, wenn die Dauerstraftat schwerer wäre oder wenn annähernd Wertgleichheit zu ihr bestünde (BGH a.a.O.). Dies ist aber nicht der Fall, wie die Höchststrafen zeigen, die einerseits in dem hier vom Landgericht angewandten § 11 Abs. 4 BetMG und andererseits in § 129 Abs. 1 und 4 StGB angedroht sind. Der Senat kann den Schuldspruch, der im übrigen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen läßt, selbst ändern, da auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO).

Die Gesamtstrafe ist aufzuheben, da anzunehmen ist, daß sie in ihrer Höhe durch die wegen Vergehen nach § 129 StGB verhängte Einzelstrafe von vier Jahren und sechs Monaten beeinflußt ist.

Die wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Ansatz gebrachten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben, weil davon auszugehen ist, daß das Landgericht bei ihrer Bemessung nicht erwogen hat, daß der Angeklagte die erste Tat als Mitglied, die zweite Tat als Rädelsführer einer kriminellen Vereinigung begangen hat. Das Verbot der reformatio in peius (§ 358 Abs. 2 StPO) steht einer etwaigen Erhöhung der Einzelstrafen hier nicht entgegen. Es verbietet die Erhöhung der Gesamtstrafe, in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht die Erhöhung der Einzelstrafen (RG JW 1930, 2437; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 331 Rdn. 59), wenn dabei die Summe der bisherigen Einzelstrafen nicht überschritten wird. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß das Landgericht bei der Bemessung der für das Vergehen nach § 11 BetMG in Ansatz gebrachten Einzelstrafen von dem Vorliegen des Regelbeispiels des § 11 Abs. 4 Nr. 4 BetMG - Handeln als Mitglied an einer Bande - ausgegangen ist. Denn die Berücksichtigung bandenmäßiger Begehung der Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz erfaßt noch nicht ohne weiteres das Unrecht einer Beteiligung an der - über eine lose Verbindung von Personen hinaus - organisatorisch gefestigten und dadurch besonders gefährlichen kriminellen Vereinigung als Mitglied und Rädelsführer.

Die Aufhebung des Strafausspruchs umfaßt auch die Nebenentscheidungen. Die Anordnung des Verfalls kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Urteilsgründe nicht ergeben, daß es sich bei den für verfallen erklärten Geldbeträgen von 11.800,00 DM und 10.284 US-Dollar (UA S. 11) um den Gewinn handelt, der durch die von der Anklage umfaßten und vom Tatrichter festgestellten Taten des Handeltreibens (UA S. 32, 33, 34) erlangt worden ist. Der Senat weist insoweit auf BGHSt 28, 369, 370 [BGH 28.03.1979 - 2 StR 700/78] hin. Wegen der Fassung der Einziehungsanordnung wird auf BGHSt 9, 88, 89 verwiesen.