I.

Die Betroffene, ein konzernabhängiges Unternehmen der weltweit tätigen R.-S.-Organisation, die vorwiegend die Entwicklung, die Herstellung und den Verkauf von Arzneimitteln betreibt, erzeugt und vertreibt die von anderen R.-Gesellschaften entwickelten Medikamente - u.a. die Arzneimittel "Valium" und "Librium", die zur Gruppe der als Tranquilizer verwendeten Benzodiazepine gehören - in der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin.

Das Bundeskartellamt hat der Betroffenen durch Beschluß vom 16. Oktober 1974 (abgedruckt WuW/E BKartA 1526) aufgegeben, ihre Herstellerabgabepreise für Valium um 40 % und für Librium um 35 % zu senken. Ferner hat es von der Betroffenen verlangt, größere als die im Beschlußtenor aufgeführten Verpackungseinheiten mindestens zu den Preisen abzugeben, die im Vergleich zu den einzelnen Darreichungsformen (Dragees, Tabletten, Kapseln) der jeweils aufgeführten Verpackungseinheit entsprechen. Zur Begründung hat das Bundeskartellamt ausgeführt, die Betroffene sei auf dem relevanten Markt mit ihren Arzneimitteln Valium und Librium marktbeherrschend im Sinn von § 22 Abs. 1 GWB; ihr Marktanteil liege mit 53,3 % beim Absatz über öffentliche Apotheken erheblich über der für die Vermutung der Marktbeherrschung geltenden Grenze von einem Drittel; darüber hinaus erfülle sie zusammen mit dem Konzern C. H. B. Sohn/Dr. Karl T. GmbH die Vermutung des § 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. b GWB. Da die Preise der Betroffenen für Valium und Librium erheblich über den Preisen lägen, die sich bei wesentlichem Wettbewerb bilden würden, liege eine mißbräuchliche Preisgestaltung vor.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Kammergericht durch Beschluß vom 5. Januar 1976 (abgedruckt WuW/E OLG 1645) den Beschluß des Bundeskartellamts teilweise aufgehoben und der Betroffenen untersagt, für die Präparate Valium und Librium - in den im Beschlußtenor aufgeführten Darreichungsformen - höhere Herstellerabgabepreise als 72 % der jetzigen (im Beschlußtenor angeführten) Preise zu fordern.

Auf die sowohl von der Betroffenen als auch vom Bundeskartellamt eingelegten Rechtsbeschwerden hat der erkennende Senat durch Beschluß vom 16. November 1976 (BGHZ 68, 23) den Beschluß des Kammergerichts aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Kammergericht zurückverwiesen. Der erkennende Senat hat zwar gebilligt, daß das Kammergericht von einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen - und zwar aufgrund ihrer überragenden Marktstellung im Verhältnis zu ihren Mitbewerbern (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB) - ausgegangen ist. Er hat jedoch hinreichende Tatsachenfeststellungen dafür vermißt, daß die Betroffene durch ihre Preisgestaltung für die Arzneimittel Valium und Librium ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutze; er hat die Ermittlung des mutmaßlichen Wettbewerbspreises (auf der Grundlage des herangezogenen Vergleichsmarktes) in einzelnen Punkten als rechtsfehlerhaft beanstandet.

Infolge zwischenzeitlichen Fortfalls der Verpackungseinheit 25 mg Librium zu 20 Dragees haben das Bundeskartellamt und die Betroffene insoweit die Hauptsache für erledigt erklärt.

Das Kammergericht hat - aufgrund seiner Beweiserhebung und erneuten Verhandlung - den Beschluß des Bundeskartellamts vom 16. Oktober 1974 teilweise aufgehoben und - unter Zurückweisung der Beschwerde im übrigen - der Betroffenen untersagt, für die Präparate Valium und Librium in den im Beschlußtenor angegebenen Darreichungsformen höhere Herstellerabgabepreise als 76 % der jetzigen Preise zu fordern. Es hat der Betroffenen ferner untersagt, größere als die im Beschlußtenor aufgeführten Verpackungseinheiten zu Preisen abzugeben, die im Vergleich zu den einzelnen Darreichungsformen der jeweils aufgeführten Verpackungseinheiten teurer sind. Es hat der Betroffenen eine Umstellungsfrist eingeräumt. Die Gerichtskosten, ferner die im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten hat es der Betroffenen zu 3/5 und dem Bundeskartellamt zu 2/5 auferlegt. Die durch das Beschwerdeverfahren (vor und nach Zurückverweisung) entstandenen außergerichtlichen Kosten der Betroffenen hat das Bundeskartellamt zu 2/5 zu erstatten.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Betroffene als auch das Bundeskartellamt selbständig die vom Kammergericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, der sie wechselseitig entgegentreten. Die Betroffene erstrebt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Kammergerichts und die Aufhebung des Beschlusses des Bundeskartellamts; das Bundeskartellamt erstrebt die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts, soweit dieser den Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben hat.

II.

Die selbständig eingelegten Rechtsbeschwerden sind zulässig. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist begründet; die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unbegründet.

III.

Nach den Feststellungen des Kammergerichts haben sich gegenüber dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 1975, auf den sich die erste Beschwerdeentscheidung des Kammergerichts vom 5. Januar 1976 und die erste Rechtsbeschwerdeentscheidung des erkennenden Senats vom 16. Dezember 1976 bezogen hatten, folgende Veränderungen ergeben:

1.

Die Umsatzerlöse, die die Betroffene mit ihren Tranquilizern Valium, Librium, Nobrium und - seit 1977 - Lexotanil auf dem Apothekenmarkt insgesamt erzielt, schwanken seit dem Jahre 1970 um 60 Mio. DM jährlich und sind damit in ihrer absoluten Höhe in etwa konstant geblieben.

Der Umsatz an Valium im Bereich des Pharmagroßhandels betrug in den Jahren 1970-1976 rund 46-47 Mio. DM; er fiel im Jahre 1977 auf 40,6 Mio. DM und erreichte im ersten Halbjahr 1978 nur noch 17,4 Mio. DM. Der Umsatzrückgang im Jahre 1977 traf gleichfalls fünf weitere von acht Präparaten des relevanten Marktes. Die Betroffene konnte den bei ihr eintretenden Umsatzrückgang bei Valium durch Einführung ihres neuen Arzneimittels Lexotanil auffangen, das 1977 einen Umsatzerlös von 7,3 Mio. DM und im ersten Halbjahr 1978 von 8,1 Mio. DM hatte.

Der Markt für Tranquilizer insgesamt expandierte seit 1969 kräftig; während 1969 der Gesamtumsatz 66,4 Mio. DM betrug, stieg er bis zum Jahre 1977 auf 178,6 Mio. DM. Bedingt durch diese Entwicklung hat der prozentuale Marktanteil der Betroffenen seit 1969 ständig abgenommen, von 76,2 % im Jahre 1969 auf 32,6 % im Jahre 1977 (mit Valium, Librium, Nobrium, Lexotanil). Der Marktanteil (Wertanteil) der Betroffenen ist damit unter die Vermutungsgrenze des § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB von einem Drittel abgesunken.

2.

Der nächststarke Mitbewerber der Betroffenen hat mit seinem Präparat Adumbran inzwischen einen höheren Marktanteil (ca. 28 %) erreicht als die Betroffene mit Valium und Librium zusammen (ca. 23 %).

3.

Valium ist nicht mehr das in der Bundesrepublik am häufigsten verordnete Arzneimittel.

4.

Die Wettbewerber der Betroffenen haben mit ihren Präparaten kontinuierlich Marktanteile hinzugewonnen. Die Marktanteile von Valium und Librium sind in den letzten Jahren konstant gefallen. Die Wettbewerber der Betroffenen im relevanten Markt sind vor allem große Pharma- bzw. Chemiekonzerne.

Bei den Konkurrenzpräparaten handelt es sich um kein auf viele Wettbewerber zersplittertes Angebot, sondern im wesentlichen um einige wenige umsatzstarke Arzneimittel.

5.

In der Bundesrepublik Deutschland ist der Patentschutz für Librium im April 1977 und für Valium im Dezember 1978 abgelaufen. Seitdem sind Nachahmungspräparate mit bislang geringen Marktanteilen neu in den Markt eingeführt; weitere Nachahmungspräparate sind angekündigt.

6.

Die Betroffene hat bei Valium einen ständigen Rückgang ihres Marktanteils hinnehmen müssen, obgleich Valium im Verhältnis zu den Konkurrenzpräparaten zu den relativ preisgünstigen Präparaten zu zählen ist.

IV.

Das Kammergericht hat aufgrund dieser von ihm festgestellten Veränderungen das Fortbestehen einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen im Sinn des § 22 Abs. 1 GWB verneint.

Die Betroffene ist jedoch nach Meinung des Kammergerichts gemeinsam mit den Firmen T., G., M. und W. marktbeherrschend. Sie habe gemeinsam mit der Firma T. einen Marktanteil von mehr als 50 % (§ 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. a GWB) und gemeinsam mit den Unternehmen T., G., M. und W. einen Marktanteil von mehr als 2/3 (§ 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. b GWB). Das Vorliegen beachtlichen Forschungs-, Innovations- und Qualitätswettbewerbs zwischen diesen Unternehmen schließe, wenn der Preis von allen Oligopolunternehmen als Wettbewerbsmittel nicht eingesetzt werde, die Annahme fehlenden wesentlichen Wettbewerbs im Sinne des § 22 Abs. 2 GWB nicht aus, weil in diesen Fällen zwar Marktanteilsverschiebungen zwischen den führenden Unternehmen aufgrund des Forschungs-, Innovations- und Qualitätswettbewerbs - also eines Nicht-Preiswettbewerbs - eintreten könnten, der von den Oligopolunternehmen geforderte Produktpreis aber insgesamt oberhalb des wettbewerbsanalogen Preises verbleiben könne. Interne Marktanteilsverschiebungen innerhalb der Oligopolgruppe - bedingt durch Innovations-, Qualitäts- und Werbungswettbewerb - könnten die Marktgegenseite nicht vor überhöhten Preisen und Konditionen schützen, da jedem Oligopolunternehmen bewußt sei, daß es durch Preissenkungen nur eine Verschlechterung seiner Erlössituation, aber keinen nennenswerten Marktanteilsgewinn erreiche, der die Erlösverschlechterung lohne. Hier fehle aber innerhalb der Oligopolgruppe ein wirksamer Preiswettbewerb, wie schon in der Vorentscheidung vom 5. Januar 1976 festgestellt worden sei; auch die neu in den Markt eingeführten Präparate würden unter Orientierung an den Preisen der eingeführten Benzodiazepin-Präparate zu höheren Preisen als die der eingeführten Präparate angeboten; selbst die Librium-Imitationspräparate würden nicht entscheidend billiger angeboten. Das Fehlen wesentlichen Wettbewerbs zeige sich vor allem darin, daß die Betroffene, obgleich sie am längsten am Markt sei, ihre - zunächst aufgrund hoher Forschungskosten und in Erwartung eines wesentlich geringeren Absatzes - festgesetzten Preise später unverändert beibehalten habe, ohne vorhandene Preissenkungsspielräume auszunutzen. Im Verhältnis zu den übrigen Unternehmen und zur Marktgegenseite hätten die Unternehmen der Oligopolgruppe insgesamt eine überragende Marktstellung; das ergebe sich aus den Gründen der Vorentscheidung vom 5. Januar 1976 (damals bezogen auf die Marktstellung der Betroffenen); daran ändere das Auslaufen des Patentschutzes für Librium und Valium angesichts der Besonderheiten des Pharmamarktes auch nichts.

Nach Auffassung des Kammergerichts sind die von der Betroffenen für Valium und Librium verlangten Preise mißbräuchlich im Sinn des § 22 Abs. 4 und 5 GWB; diese Preise lägen erheblich über den Preisen, die bei wirksamem Preiswettbewerb am Markt durchsetzbar seien. Die Preise, die für Valium und Librium bei wirksamem Wettbewerb am Markt allenfalls durchsetzbar wären, hat das Kammergericht durch Rückgriff auf die Preise der niederländischen Arzneimittelherstellerin C., die den Preis als Wettbewerbsmittel auf dem holländischen Benzodiazepin-Markt einsetze, ermittelt. Dabei hat das Kammergericht die Durchschnittserlöse der Firma C. zugrundegelegt, höhere Kosten für die Kleinpackungen der Betroffenen berücksichtigt, die entsprechenden Ausgangspreise nach dem Mittelkurs von 1977 in DM umgerechnet, einen Forschungs- sowie einen Rennerzuschlag und weiterhin einen strukturellen Zuschlag (für erhöhte Kosten der Kleinpackungen und weitere Nebenleistungen) hinzugerechnet und schließlich einen Erheblichkeitszuschlag einbezogen. Danach hat das Kammergericht die Mißbrauchsgrenze für Valium und in gleicher Weise für Librium, dessen Preise die Betroffene nach Auffassung des Kammergerichts nach den methodisch gleichen betriebswirtschaftlichen Kalkulationsgrundsätzen festgelegt hat, auf 76 % der zur Zeit geforderten Preise angenommen.

V.

Nach Auffassung des Kammergerichts liegt darin, daß es anstelle des Tatbestands des § 22 Abs. 1 GWB, auf den die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 16. Oktober 1974 gestützt ist, nunmehr die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 GWB als gegeben erachtet, keine unzulässige Veränderung des Wesens des kartellbehördlichen Verwaltungsaktes.

Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg.

1.

Der erkennende Senat hat in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung vom 16. Dezember 1976 (WuW/E 1445 ff, insoweit nicht in BGHZ 68, 23) gebilligt, daß das Kammergericht den als Gebot gefaßten Beschluß des Bundeskartellamts vom 16. Oktober 1974 als ein entsprechendes Verbot mit dem Inhalt aufgefaßt hat, Herstellerabgabepreise zu fordern, die über einer bestimmten Mindestgrenze liegen; er hat es ferner für zulässig erachtet, daß das Kammergericht unter Teilaufhebung des kartellamtlichen Beschlusses die Mißbrauchsgrenze abweichend (und zwar höher) angesetzt und insgesamt eine Preisgestaltung oberhalb der Mißbrauchsgrenze untersagt hat. Darin und in dem Umstand, daß das Kammergericht in der Bewertung der maßgebenden Tatsachen teilweise zu einer - von der kartellamtlichen Untersagungsverfügung - abweichenden Beurteilung gekommen ist, hat der erkennende Senat in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung keine unzulässige Auswechslung der Grundlage der vom Bundeskartellamt erlassenen Untersagungsverfügung gesehen.

2.

Eine solche unzulässige Auswechslung der Grundlage der Untersagungsverfügung liegt - entgegen der Meinung der Betroffenen - auch nicht darin, daß das Kammergericht nunmehr aufgrund der von ihm festgestellten Änderung der Marktverhältnisse nicht mehr vom Bestehen einer eigenen marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen, sondern vom Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen zusammen mit vier anderen (Oligopol-)Unternehmen ausgegangen ist und die Preisgestaltung der Betroffenen als mißbräuchliche Ausnutzung dieser gemeinsamen marktbeherrschenden Stellung angesehen hat.

Das Kammergericht hat, im Anschluß an die erste Rechtsbeschwerdeentscheidung des erkennenden Senats vom 16. Dezember 1976, das Wesen der angefochtenen Verfügung des Bundeskartellamts in dem Vorwurf gesehen, daß die Betroffene ihre marktbeherrschende Stellung dazu mißbrauche, für ihre Arzneimittel Valium und Librium höhere Preise zu verlangen, als sie sich bei wesentlichem Wettbewerb bilden würden. Für diesen Vorwurf einer durch Ausnutzung der Marktstellung mißbräuchlichen Preisbildung ist es, wie der erkennende Senat bereits in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung ausgeführt hat, ohne entscheidende Bedeutung, ob sich die marktbeherrschende Stellung des betroffenen Unternehmens aus § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB oder aus der Alternative der Nr. 2 ergibt. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch im Verhältnis zur Alternative des § 22 Abs. 2 GWB, die der eigenen Marktbeherrschung des betroffenen Unternehmens die Marktbeherrschung durch eine Mehrheit von Unternehmen gleichstellt, diese also in den Kreis der Normadressaten miteinbezieht, soweit zwischen ihnen (im Innenverhältnis) für eine bestimmte Art von Waren (gewerblichen Leistungen) allgemein oder auf bestimmten Märkten aus tatsächlichen Gründen ein wesentlicher Wettbewerb nicht besteht und soweit sie (im Außenverhältnis) in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen des § 22 Abs. 1 GWB erfüllen, d.h. soweit diese Mehrheit von Unternehmen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (vgl. BGHZ 41, 42, 50, 51 - Fensterglas I). Diese Erweiterung des Kreises der Normadressaten läßt das Wesen der Mißbrauchsaufsicht nach § 22 Abs. 4 und 5 GWB und dementsprechend auch einer hierauf gestützten Untersagungsverfügung unberührt; der Vorwurf der mißbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine bestimmte Preisgestaltung ist - wie die Gleichstellung der Normadressaten in § 22 Abs. 1 und 2 GWB zeigt - nicht entscheidend davon abhängig, ob die eigene marktbeherrschende Stellung oder die eines Oligopols ausgenutzt wird, dem das betroffene Unternehmen zugehört. Das zeigt sich auch darin, daß - ungeachtet des Umstands, daß Monopol und Oligopol an sich auf demselben relevanten Markt gleichzeitig nicht vorstellbar sind - der Übergang zwischen der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens und der einer Mehrzahl von Unternehmen im allgemeinen fließend sein wird. Das Bundeskartellamt hat daher schon seine angefochtene Untersagungsverfügung nicht ausschließlich auf das Bestehen einer eigenen marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen gestützt, sondern darüber hinaus auf die jedenfalls mit dem nächststarken Unternehmen bestehende Oligopolstellung verwiesen.

VI.

Das Kammergericht hat ohne Rechtsverstoß seiner Entscheidung den Sachverhalt im Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung zugrunde gelegt (vgl. BGH Beschluß vom 17. Mai 1973, WuW/E 1283, 1286 - Asbach II; BGHZ 67, 104, 111, 115 - Vitamin-B-12).

Es hat aufgrund der von ihm festgestellten Veränderungen der Marktverhältnisse (oben Ziff. III) das Fortbestehen einer marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen verneint. Es hat hierzu ausgeführt, der vorstoßende, aktive - wenngleich auch hauptsächlich auf Innovation und Werbung beschränkte - Wettbewerb der marktstarken Mitbewerber der Betroffenen habe deren ursprünglich vorhandene marktbeherrschende Stellung ausgehöhlt und ihren Marktanteil inzwischen so weit sinken lassen, daß von einer mangelnden wettbewerblichen Kontrolle im Sinne von § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB oder vom Vorliegen einer überragenden Marktstellung im Sinne von Nr. 2 nicht mehr gesprochen werden könne. Die Betroffene verfüge - und dies auch nur dank der Neueinführung ihres Arzneimittels Lexotanil - nur noch über einen geringen Vorsprung im Marktanteil vor ihrem nächstgrößten Mitbewerber im relevanten Markt; ihre Mitbewerber verfügten ebenfalls über erhebliche finanzielle und technische Ressourcen und - konzernweit - über eigene erhebliche Forschungsstätten. Ein lediglich geringer Vorsprung vor den Konkurrenten reiche aber nicht aus, um eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 22 Abs. 1 GWB zu begründen.

Das Bundeskartellamt, so hat das Kammergericht weiter ausgeführt, könne eine überragende Marktstellung der Betroffenen auch nicht damit begründen, daß ihr Mengenanteil die Vermutungsgrenze von einem Drittel weit überschreite. Der Mengenanteil als solcher sei keine geeignete Kennziffer zur Erfassung marktbeherrschender Stellungen; Marktanteil im Sinn des § 22 GWB sei ausschließlich der durch den Umsatz ausgedrückte Wertanteil eines Produktes am relevanten Markt; überdies sei eine mengenbezogene Betrachtungsweise bei heterogenisierten Produkten häufig kaum möglich.

Diese Beurteilung hat das Bundeskartellamt in seiner Rechtsbeschwerde nicht angegriffen; seine in der Erwiderung auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen enthaltenen Rügen greifen nicht durch. Das Kammergericht hat ohne Rechtsverstoß - im Anschluß an seine vom erkennenden Senat im Beschluß vom 16. Dezember 1976 gebilligten Ausführungen - den relevanten Markt auf die als Tranquilizer wirkenden Benzodiazepinpräparate ohne gravierende Nebenwirkungen beschränkt, da nur sie vom Standpunkt eines verständigen Verbrauchsdisponenten in der Regel miteinander austauschbar seien. Es hat zu den vorher bereits einbezogenen acht Arzneimitteln weitere fünf neu hinzugekommene Arzneimittel (Lexotanil, Albego, Multum, Helographen und Frisium) hinzugerechnet. Dagegen konnte das Kammergericht ohne Rechtsverstoß die Benzodiazepine Mogadan und Dalmadorm, die als Schlafmittel angeboten werden, außer Betracht lassen, wie der erkennende Senat bereits in seinem Beschluß vom 16. Dezember 1976 ausgeführt hat. Auch das Antiepileptikum Rivotril konnte das Kammergericht vom relevanten Markt ausnehmen, da nach seinen Feststellungen hier nur eine ganz unwesentliche Überschneidung mit Valium-Verordnungen besteht. Aufgrund der festgestellten andersartigen Abnehmerstruktur konnte weiterhin das Kammergericht den Krankenhausmarkt unberücksichtigt lassen. Großhandels- und KVA-Markt stellen nach den Feststellungen des Kammergerichts zwei deutlich voneinander abgehobene Vertriebsbereiche dar, da die Krankenhausvollapotheken bei dem nur ihnen möglichen Kauf von Großpackungen einen nicht unerheblich unter dem (entsprechenden) Großhandelspreis liegenden Betrag zahlen, diese Abnehmer im KVA-Markt ferner fachlich besonders kompetent und preisbewußt sind und schließlich in der Praxis vielfach Jahreskontrakte abgeschlossen werden. Das Kammergericht konnte auch ohne Rechtsverstoß offen lassen, ob zum relevanten Markt neben den oral festen Formen der Tranquilizer auch Sirup, Ampullen und Suppositorien gehören, da - nach den Feststellungen des Kammergerichts - deren Umsatzanteil auf dem Apothekenmarkt so geringfügig ist (0,3 %), daß eine Einbeziehung am Ergebnis nichts ändern würde. Das Kammergericht hat auch mit Recht ausgeführt, daß der reine Waren-Mengenanteil als solcher keine geeignete Kennziffer zur Erfassung der marktbeherrschenden Stellung der Betroffenen ist; entscheidend für die Marktanteilsberechnung im Sinn des § 22 GWB ist der durch den Umsatz ausgedrückte Wertanteil der Arzneimittel auf dem relevanten Markt. Schließlich können diese Gesichtspunkte hier auch für die Ressourcenbetrachtung keine entscheidende Bedeutung gewinnen.

VII.

Nach Auffassung des Kammergerichts hat die Betroffene gemeinsam mit den Firmen T., G., M. und W. eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt der als Tranquilizer wirkenden Benzodiazepinpräparate (ohne gravierende Nebenwirkungen). Die Betroffene, so hat das Kammergericht ausgeführt, habe gemeinsam mit der Firma T. einen Marktanteil von mehr als 50 % (§ 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. a GWB) bzw. gemeinsam mit den Firmen T., G., M. und W. einen Marktanteil von mehr als zwei Drittel (§ 22 Abs. 3 Nr. 2 lit. b GWB). Das Vorliegen beachtlichen Forschungs-, Innovations- und Qualitätswettbewerbs zwischen diesen Unternehmen schließe, da der Preis von allen Oligopolunternehmen als Wettbewerbsmittel nicht eingesetzt werde, die Annahme fehlenden Wettbewerbs (im Innenverhältnis) nicht aus, weil dadurch zwar Marktanteilsverschiebungen zwischen den führenden Unternehmen eintreten könnten, der von den Oligopolunternehmen geforderte Produktpreis aber insgesamt oberhalb des wettbewerbsanalogen Preises verbleiben könne. Interne Marktanteilsverschiebungen innerhalb der Oligopolgruppe (bedingt durch Innovations-, Qualitäts- und Werbungswettbewerb) könnten die Marktgegenseite nicht vor überhöhten Preisen und Konditionen schützen, da jedem Oligopolunternehmen bewußt sei, daß es durch Preissenkungen nur eine Verschlechterung seiner Erlössituation, aber keinen nennenswerten Marktanteilsgewinn erreiche. Aufgrund des fehlenden Preiswettbewerbs würden auch neu in den Markt eingeführte Präparate unter Orientierung an den Preisen der schon eingeführten Benzodiazepin-Präparate zu höheren Preisen als diese angeboten; selbst die Librium-Imitationspräparate, die keine Forschungs-, Werbungs- und Imagepflegekosten durch die Preise zu erlösen brauchten, würden nicht entscheidend billiger als die alteingeführten Präparate angeboten. Das Fehlen wesentlichen Preiswettbewerbs spiegele sich vor allem in der Tatsache wider, daß die Betroffene, obgleich sie am längsten am Markt sei, die zunächst aufgrund hoher Forschungskosten und in Erwartung eines wesentlichen geringeren Absatzes in der Innovationsphase des Marktes festgesetzten Preise später unverändert beibehalten habe, ohne vorhandene Preissenkungsspielräume auszunutzen.

Ob die gegen diese Beurteilung erhobenen Rügen der Rechtsbeschwerde der Betroffenen durchgreifen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die angefochtenen Beschlüsse können schon deshalb keinen Bestand haben, weil eine mißbräuchliche Preisgestaltung der Betroffenen nicht festgestellt worden ist.

2.

Das Kammergericht hat es - entsprechend seiner Vorentscheidung und dem Beschluß des erkennenden Senats im ersten Rechtsbeschwerdeverfahren (BGHZ 68, 23, 32) - für die Frage, ob die Betroffene die marktbeherrschende Stellung und zwar (nach dem nun maßgebenden Sachstand) die der Oligopolunternehmen mißbräuchlich ausnutzt, entscheidend darauf abgestellt, ob die von ihr verlangten Preise erheblich über den Preisen liegen, die sich bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würden, und weiterhin, ob eine wirtschaftliche Rechtfertigung für diese Preisgestaltung vorhanden ist. Dementsprechend hat es das Kammergericht mit Recht auf eine Gegenüberstellung der beanstandeten Preise mit den bei wirksamem Wettbewerb zu erzielenden Preisen abgestellt.

Für dieses Vergleichsmarktkonzept hat sich das Kammergericht auf einen Vergleich der beanstandeten Preise der Betroffenen mit den seiner Meinung nach in intensivem Wettbewerb gebildeten Preisen der niederländischen Arzneimittelfirma C. beschränkt. Der erkennende Senat hat dies in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung nicht beanstandet, jedoch bereits darauf hingewiesen, daß die Heranziehung eines Vergleichsmarkts mit verhältnismäßig beschränktem Vergleichsmaterial zu Unsicherheitsfaktoren bei der Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises führt und schon aus diesem Grund dem betroffenen Unternehmen eine entsprechend erweiterte Bandbreite in seiner Preisgestaltung zugestanden werden muß, um diesen Unsicherheitsfaktoren und dem begrenzten Wert des Vergleichsmaterials Rechnung zu tragen.

Das vom Kammergericht zugrundegelegte Vergleichsmarktkonzept beruht, wie der erkennende Senat in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung näher ausgeführt hat, auf der Überlegung, den Preis, der sich auf dem relevanten Markt bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würde, dadurch zu ermitteln, daß die auf einem vergleichbaren Markt im Wettbewerb gebildeten Preise als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden, wobei den Preis beeinflussende Faktoren, insbesondere Unterschiede in der Marktstruktur mitberücksichtigt und durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden. Vorausgesetzt ist damit ein dem relevanten Markt - bis auf die im Wettbewerb erfolgte Preisbildung - im wesentlichen vergleichbarer Markt, dessen Besonderheiten und Unterschiede gegenüber dem für die Mißbrauchsaufsicht relevanten Markt noch durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden können. Dabei können zwar nicht zu hohe Anforderungen an die Vergleichbarkeit gestellt werden; doch dürfen andererseits - insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem als Vergleichsmaterial lediglich die (Wettbewerbs-)Preise eines einzelnen Vergleichsunternehmens herangezogen werden - die Unterschiede nicht so erheblich sein, daß sich Zu- oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, daß die ermittelten (mutmaßlichen) Wettbewerbspreise sich im Ergebnis nicht mehr auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern durch das Übergewicht der auf reinen Schätzungen beruhenden Zu- oder Abschläge sowie der dem betroffenen Unternehmen zusätzlich zuzubilligenden Bandbreite zu einem letztlich nur noch fiktiven Wettbewerbspreis ohne sachliche Grundlage führen.

In dem ersten Rechtsbeschwerdeverfahren konnte nach den Feststellungen des Kammergerichts noch davon ausgegangen werden, daß die Preise der Firma C. unter Berücksichtigung entsprechender Zuschläge dem Vergleichsmarktkonzept zugrundegelegt werden konnten; nach den zunächst getroffenen Feststellungen des Kammergerichts handelte es sich bei der Firma C. um eine niederländische Arzneimittelhersteller in (ohne eigene Forschung) von nicht unbedeutendem Gewicht auf dem Markt für als Tranquilizer wirkende Benzodiazepinpräparate (ohne gravierende Nebenwirkungen), deren Preise in intensivem Wettbewerb gebildet waren, ohne daß es sich dabei um Wettbewerbspreise eines Billiganbieters gehandelt hätte.

Aus den nunmehr nach Zurückverweisung in dem wieder eröffneten Beschwerderechtszug getroffenen Feststellungen des Kammergerichts ergibt sich jedoch, daß die Preise der niederländischen Arzneimittelfirma C. - auch und gerade unter Berücksichtigung der vom Kammergericht für erforderlich gehaltenen Zuschläge - keine geeignete Vergleichsgrundlage darstellen, um die Preise zu errechnen, die sich auf dem Inlandsmarkt für als Tranquilizer wirkende Benzodiazepinpräparate (ohne gravierende Nebenwirkungen) bei funktionsfähigem Wettbewerb bilden würden.

Bedenken gegen die Heranziehung der niederländischen Arzneimittelpreise ergeben sich bereits aus den vom Kammergericht festgestellten Unterschieden in der Marktstruktur: Für den holländischen Markt gilt seit dem 1. Januar 1977 eine Preisverordnung, die Preiserhöhungen nur bei nachgewiesenen Kostensteigerungen gestattet. Der holländische Pharma-Markt weist gegenüber dem deutschen Markt insoweit abweichende Strukturen auf, als dort aufgrund eines anderen Arzneimittelrechts und andersartiger Vergütung der Apotheker durch die Krankenkassen Apotheken und Ärzte mit Dispensierrecht aus Großpackungen die vom Arzt verordneten Abgabemengen detaillieren, während in der Bundesrepublik Deutschland für den Apotheker ein Dispensierverbot besteht verbunden mit der Verpflichtung, eine Originalpackung auszuhändigen. Die 1000er-Tabletten-Packung Diazepam dient den Krankenkassen als Bezugsbasis für die Vergütung der Ärzte. Bei Abnahme größerer Mengen durch Apotheken und Ärzte werden Mengenrabatte auf den Apothekeneinkaufspreis der 1000er-Packung gewährt.

Weitere Bedenken ergeben sich daraus, daß nach den Feststellungen des Kammergerichts auf dem holländischen Markt neben dem R.-Konzern, dem die Betroffene zugehört, und der Firma C., deren Preise bzw. Erlöse für ihr eigenes Diazepanum (unbekannter Herkunft) das Kammergericht als Vergleichsgrundlage herangezogen hat, sich nur noch vier weitere Unternehmen mit dem Vertrieb einschlägiger Tranquilizer befassen. Die Preise der Firma C. und die von zwei anderen Unternehmen habe in etwa die gleiche Höhe, während R.-Holland und zwei weitere Unternehmen erheblich höhere Preise verlangen. Die Firma C. verlangt für das - neben ihrem eigenen Diazepanum vertriebene - Valium des R.-Konzerns Preise, die zwar niedriger als die von R.-Holland verlangten Preise, aber höher als ihre eigenen Diazepanum-Preise sind.

Entscheidend ist aber, daß die Firma C. nach den weiteren Feststellungen des Kammergerichts mit ihrem eigenen Diazepanum lediglich einen Jahresumsatz von ca. 180.000 hfl erzielt; das sind nach dem vom Kammergericht zugrunde gelegten Mittelkurs des Jahres 1977 rund 170.000,00 DM. Dieser Jahresumsatz, der nach den Angaben der Betroffenen rund 0,7 % des Gesamtumsatzes in den Niederlanden mit einschlägigen Präparaten sein soll, ist zu geringfügig, um als ausreichende Vergleichsgrundlage dienen zu können. Aus einem im Verhältnis so geringen Umsatz, mag er auch - wie das Kammergericht gemeint hat - im Rahmen des Gesamtumsatzes der Firma C. als überdurchschnittlicher Umsatz eines Präparats anzusehen sein, läßt sich auch nicht mit Hilfe von Zuschlägen für bestimmte Strukturunterschiede mit einiger Sicherheit der mutmaßliche Wettbewerbspreis am deutschen Markt errechnen, auf dem nach den Feststellungen des Kammergerichts im Jahre 1977 ein Gesamtumsatz von 178,6 Mio DM mit Tranquilizern erzielt worden ist.

Daß die Preise bzw. Erlöse der Firma C. keine geeignete Vergleichsgrundlage für das vom Kammergericht herangezogene Vergleichsmarktkonzept darstellen, zeigt sich auch darin, daß sich das Kammergericht genötigt gesehen hat, auf den von ihm zugrunde gelegten Wettbewerbspreis so erhebliche Zuschläge zu machen, daß sich der von ihm angenommene wettbewerbsanaloge Preis nur zu 49,64 % aus dem zugrunde gelegten Wettbewerbspreis der Firma C., dagegen zu 50,36 % aus Zuschlägen zusammensetzt; diesen wettbewerbsanalogen Preis hat das Kammergericht schließlich um weitere 25 % erhöht, um der Betroffenen die erforderliche Bandbreite ihrer eigenen Preisgestaltung zuzugestehen. Damit haben aber die Zuschläge zu dem zugrunde gelegten Wettbewerbspreis der Firma C. ein solches Übergewicht erlangt, daß von einer Ermittlung des mutmaßlichen Wettbewerbspreises auf der Grundlage eines auf einem Vergleichsmarkt im Wettbewerb gebildeten Preises nicht mehr gesprochen werden kann; der auf diese Weise ermittelte mutmaßliche Wettbewerbspreis beruht überwiegend auf Schätzungen, die von einem hierfür nicht geeigneten Vergleichspreis ausgehen.

Die angefochtenen Beschlüsse des Kammergerichts und des Bundeskartellamts konnten danach keinen Bestand haben, ohne daß es noch im einzelnen auf die zur Berechnungsweise und zu den Schätzungen des Kammergerichts erhobenen Rügen anzukommen hatte. Die angefochtenen Beschlüsse lassen sich auch nicht auf einer anderen Grundlage aufrechthalten. Die Preisdifferenzierungen innerhalb des weltweit tätigen Konzerns, dem die Betroffene zugehört, hat das Kammergericht bereits in seiner Vorentscheidung als nicht hinreichend aussagekräftig für die Feststellung einer mißbräuchlichen Preisgestaltung erachtet. Eine Gewinnüberprüfung hat das Kammergericht ebenfalls bereits in seiner Vorentscheidung für unangebracht angesehen und auf die Schwierigkeiten hingewiesen, den angemessenen Gewinn, noch dazu für einen längeren Zeitraum, prozentual festzusetzen. Das Kammergericht hat dementsprechend in seiner Vorentscheidung lediglich sein aufgrund des Vergleichs marktkonzepts gefundenes Ergebnis anhand der Auswirkungen einer Preisreduzierung auf Gewinn, Rentabilität und Konkurenzfähigkeit der Betroffenen überprüft. Hieraus lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß sich schon aus der Kosten- und Gewinnlage die Mißbräuchlichkeit der Preisgestaltung der Betroffenen ergäbe. Auch das Bundeskartellamt hat insoweit kein selbständiges Konzept der Gewinnbegrenzung aufgestellt, sondern die hierzu angeführten Kriterien lediglich im Rahmen des Vergleichsmarktkonzepts mitberücksichtigt wissen wollen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob überhaupt ein Konzept der Gewinnbegrenzung geeignet ist, die mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine bestimmte Preisgestaltung festzustellen. Der erkennende Senat hat hierzu bereits in seiner ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung hervorgehoben, daß sich die Frage, ob unverhältnismäßig hohe Gewinne ein Indiz für eine auf mißbräuchlicher Ausnutzung der Marktstellung beruhende Preisgestaltung sei, nicht allgemeingültig beantwortet werden könne und zwar insbesondere dann nicht, wenn es - wie hier - um die Verwertung eines unter Patentschutz stehenden Erzeugnisses gehe (siehe BGHZ 68, 23, 34). Feststellungen in diese Richtung hat das Kammergericht nicht getroffen.

VIII.

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen war daher der Beschluß des Kammergerichts vom 24. August 1978 aufzuheben, soweit er die Untersagungsverfügung bestätigt hat; ferner war auf die Beschwerde der Betroffenen der Beschluß des Bundeskartellamts vom 16. Oktober 1974 auch im übrigen aufzuheben. Der Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts, die die Aufhebung des Beschlusses des Kammergerichts erstrebt, soweit dieser den Beschluß vom 16. Oktober 1974 aufgehoben hat, war dagegen der Erfolg zu versagen. Die Gerichtskosten fallen dem Bundeskartellamt zur Last (§ 78 S. 1 GWB, § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO). Ferner hat das Bundeskartellamt 2/5 der außergerichtlichen Kosten der Betroffenen im zweiten Rechtsbeschwerdeverfahren zu tragen, da seine Rechtsbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist (§ 77 S. 2 GWB); im übrigen besteht keine Veranlassung zur Anordnung einer Kostenerstattung (§ 77 S. 1 GWB).