Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.07.1979, Az.: IV ARZ 32/79

I.

Durch Beschluß vom 21. Juli 1975 übertrug das Amtsgericht Lüdenscheid die elterliche Gewalt über die vier minderjähigen Kinder der beteiligten Eltern nach der Scheidung ihrer Ehe auf die Mutter. Die Mutter siedelte nach der Scheidung mit den Kindern nach K. über, das jetzt zum Bezirk des Familiengerichts Flensburg gehört. Bei diesem wurde im Juni 1978 der Antrag des in L. wohnhaften Vaters anhängig, die elterliche Gewalt über die Kinder ihm zu übertragen. Das Familiengericht Flensburg gab die Sache mit Verfügung vom 2. April 1979 unter Übersendung der Akten an das Familiengericht Lüdenscheid ab und bat um Übernahme, da eine Änderung des Beschlusses des Amtsgerichts Lüdenscheid vom 21. Juli 1975 begehrt werde und von diesem besser beurteilt werden könne, ob die beantragte Entscheidung dem Wohl der Kinder entspreche. Das Familiengericht Lüdenscheid lehnte die Übernahme mit Verfügung vom 11. April 1979 ab und schickte die Akten an das Familiengericht Flensburg mit dem Bemerken zurück, die Zuständigkeit richte sich nach dem Wohnsitz der Kinder, von denen jedenfalls die drei jüngeren den Wohnsitz der Mutter (im Bezirk des Familiengerichts Flensburg) teilten; eines dieser drei Kinder lebe zur Zeit lediglich probeweise in Lüdenscheid; auch praktische Erwägungen sprächen für den "Verbleib der Sache in Flensburg". Die genannten Verfügungen wurden den Beteiligten nicht mitgeteilt.

Das Familiengericht Flensburg hat nunmehr um Bestimmung des zuständigen Gerichts durch den Bundesgerichtshof gebeten.

II.

Die Zuständigkeitsbestimmung war abzulehnen. Nach § 36 Nr. 6 ZPO, der in der vorliegenden Elternrechtssache an Stelle des § 5 FGG die maßgebende Rechtsgrundlage ist (§§ 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 a Abs. 1 Satz 1,2 ZPO), setzt die Bestimmung des zuständigen Gerichts voraus, daß sich verschiedene Gerichte, von denen eines zuständig ist, rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Daran fehlt es hier.

Die Verfügungen der Familiengerichte Flensburg und Lüdenscheid vom 2. und 11. April 1979 stellen schon deshalb keine rechtskräftigen Unzuständigkeitserklärungen dar, weil sie den Beteiligten nicht bekannt gemacht worden sind. Ohne solche Verlautbarung sind interne Aktenverfügungen gegenüber den Parteien oder den Beteiligten rechtlich nicht wirksam (§§ 329, 621 a Abs. 1 Satz 2 ZPO, § 16 Abs. 1 FGG). Der Senat lehnt daher in ständiger Rechtsprechung die Bestimmung des zuständigen Gerichts in derartigen Fällen ab.

Es kann hiernach offen bleiben, ob die beteiligten Familiengerichte überhaupt ihre Zuständigkeit verneinen wollen oder lediglich über eine Abgabe nach § 46 FGG streiten (vgl. hierzu Keidel/Winkler FGG 11. Aufl. Teil A § 46 Rdn. 21). Im letzteren Falle könnte der Bundesgerichtshof die Zuständigkeit ebenfalls nicht bestimmen; dazu wäre vielmehr das Oberlandesgericht Hamm berufen (§ 621 a Abs. 1 ZPO, §§ 46 Abs. 2, 3; 64 a Abs. 3 Satz 2 FGG).