Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.04.1978, Az.: KZR 1/77
„Gaststättenverpachtung“
Vertrag über eine Ausschließlichkeitsbindung (Geldspielautomaten, Musikautomaten, Unterhaltungsautomaten, Zigarettenautomaten); Einhalten der erforderlichen Schriftform
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 11.04.1978
- Aktenzeichen
- KZR 1/77
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1978, 13672
- Entscheidungsname
- Gaststättenverpachtung
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Düsseldorf - 07.12.1976
- LG Köln
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DB 1978, 1588-1589 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1978, 999 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Gaststättenverpachtung
Amtlicher Leitsatz
Zur Beurteilung der Unternehmereigenschaft (im Sinne des § 18 GWB) eines privaten Hauseigentümers, der über die bloße Verpachtung von Betriebsräumen für eine Gaststätte hinaus aktiv im Wirtschaftsverkehr tätig wird - hier durch Abschluß eines Automatenaufstellvertrages für die Gaststätte.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 11. April 1978
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer und
die Richter Dr. Frhr. v. Gamm, Herdegen, Lohmann und Dr. Hesse
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 1976 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Tatbestand
Der Beklagte, der sich gewerblich mit der Vermietung von Kraftfahrzeugen befaßt, ist Eigentümer des Wohn- und Geschäftshauses K., Ky. Straße ..., in dem eine Gaststätte betrieben wird.
Am 29. November 1968 schlössen er und die Firma Julius A., die sich mit dem Tabakwarengroßhandel befaßt und außerdem als Automatenaufstellerin tätig ist, schriftlich einen Vertrag, in dem es unter anderem heißt:
"1.
Als Eigentümer des Wohn-Geschäftshauses in Ky. Straße ..., in dessen Erdgeschoß sich eine Gaststätte befindet, erteilt Herr Hartmut Ka. der Firma Julius A. oder dessen Rechtsnachfolger das alleinige Aufstellrecht für Geldspiel-, Musik-, Unterhaltungs- und Zigarettenautomaten für die Dauer von zehn Jahren.2.
Herr Hartmut Ka. verpflichtet sich, dem jeweiligen Pächter des Lokals (Konzessionsträger) die Vertragsbedingungen durch Aufnahme in seinen Mietvertrag aufzuerlegen und diesen zum Eintritt in den Automatenvertrag zu verpflichten.3.
Der Aufsteller verpflichtet sich, die aufgestellten Automaten regelmäßig ... zu warten und zu beschicken ...5.
Der prozentuale Gewinnanteil für den jeweiligen Pächter beträgt: ..."
Die Firma Julius A. zahlte kraft mündlich getroffener Vereinbarung 1.000,- DM an den Beklagten als Vergütung für die Übertragung des Automatenaufstellrechts.
Im Dezember 1973 gab der damalige Pächter die fragliche Gaststätte auf. Der Beklagte unterließ es, mit dem neuen Pächter Bindungen aufgrund des am 29. November 1968 geschlossenen Vertrages zu vereinbaren. Der neue Pächter schloß mit einer anderen Firma einen Automatenaufstellvertrag ab.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Vertrags vom 29. November 1968. Der Kläger verlangt als Rechtsnachfolger der Firma A. Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Verpflichtungen des Beklagten gemäß den Ziffern 1 und 2 des Vertrages. Er beansprucht wegen der entgangenen Aufstellmöglichkeit von Automaten im Hause des Beklagten monatlich einen Betrag von 262,50 DM; mit der Klage macht er diesen Schaden für die Zeit von Januar bis Oktober 1974 geltend.
Der Kläger hält den Vertrag vom 29. November 1968 für wirksam zustandegekommen. Dieser zwischen einem Automatenaufsteller und dem Beklagten als privaten Hauseigentümer abgeschlossene Vertrag, so trägt der Kläger vor, unterliege nicht den Bestimmungen der §§ 15, 18 GWB; es handle sich nicht um einen Austauschvertrag über Waren oder gewerbliche Leistungen im Sinne dieser Bestimmungen; vielmehr habe der Beklagte lediglich die Verpflichtung übernommen, seinen Pachtvertrag in bestimmter Weise zu gestalten. Dementsprechend sei auch über Art und Zahl der aufzustellenden Automaten keine Vereinbarung getroffen worden; nach dem Sinn des Vertrages hätten sich hierüber der Automatenaufsteller und der jeweilige Pächter jeweils von Fall zu Fall einigen müssen.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 2.625,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Oktober 1974 sowie 2,- DM Mahnauslagen zu bezahlen.
Der Beklagte hält den - von ihm als Unternehmer abgeschlossenen - Vertrag für nichtig nach § 15 GWB, da ihn der Vertrag in der Freiheit der Gestaltung der Verträge mit seinen Pächtern beschränke. Jedenfalls sei aber der Automatenaufstellvertrag nach §§ 18, 34 GWB nichtig, da die nur mündlich vereinbarte Art und Anzahl der Geräte sowie die Zahlung der Vergütung von 1.000,- DM für die Übertragung des Aufstellrechts nicht in den schriftlichen Vertrag aufgenommen worden seien.
Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (veröffentlicht in WuW/E OLG 1793). Mit seiner zugelassenen Revision verfolgt der Kläger weiterhin den mit der Klage geltend gemachten Anspruch.
Entscheidungsgründe
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts unterliegt der - vom Beklagten als Unternehmer abgeschlossene - Vertrag aufgrund der darin enthaltenen Ausschließlichkeitsbindung für die Automatenaufstellung in der im Haus des Beklagten befindlichen Gaststätte der Bestimmung des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Ein solcher Vertrag, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, bedürfe nach § 34 GWB in seinem gesamten Inhalt der Schriftform; da die Abrede über die Vergütung für die Einräumung des Ausschließlichkeitsrechts nicht in den schriftlichen Vertrag aufgenommen worden sei, sei der Vertrag - jedenfalls aber die Ausschließlichkeitsbindung, aus deren Verletzung der Kläger seinen Schadensersatzanspruch herleite - nichtig.
Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision war der Erfolg zu versagen.
II.
Zu Unrecht meint die Revision, daß der Beklagte bei Abschluß des Vertrages vom 29. November 1968 nicht als Unternehmer, sondern als privater Vermieter bzw. Verpächter der fraglichen Gaststätte gehandelt habe. Wie der erkennende Senat wiederholt ausgeführt hat, läßt sich der Begriff des Unternehmens im Sinn des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht einheitlich festlegen; er muß vielmehr im Einzelfall nach Maßgabe des in Frage stehenden wirtschaftlichen Vorgangs ermittelt werden, da das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht von einem institutionellen, sondern funktionellen Unternehmensbegriff ausgeht (BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; BGH GRUR 1977, 739, 741 - Architekten-Gebühren). Dabei genügt grundsätzlich jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr (BGH a.a.O.). Daß aber der Beklagte bei Abschluß des Vertrags vom 29. November 1968 im geschäftlichen Verkehr tätig geworden ist, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend bejaht. Das Berufungsgericht hat es dabei mit Recht für unerheblich angesehen, daß der Beklagte das Gewerbe eines Autovermieters betreibt; denn der Abschluß des Vertrags vom 29. November 1968 steht mit dieser Unternehmenstätigkeit in keinerlei rechtlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang. Als entscheidend hat das Berufungsgericht erachtet, daß der Beklagte als Eigentümer eines Hauses, in dem er als Vermieter oder Verpächter einem Gewerbetreibenden ein Geschäftslokal überlasse, sein Eigentum im geschäftlichen Bereich verwerte, so daß er in bezug auf die Vermietung oder Verpachtung als Unternehmer im Sinne des § 18 GWB anzusehen sei und deshalb auch bei Abschluß eines langfristigen Automatenaufstellvertrags für die Gaststätte als Unternehmer im Sinne dieser Bestimmung tätig geworden sei. Unter welchen Voraussetzungen allein der Umstand, daß ein privater Hauseigentümer Betriebsräume für eine Gaststätte vermietet oder verpachtet, dessen Unternehmereigenschaft im Sinne des § 18 GWB begründet, kann hier offen bleiben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Beklagte jedoch nicht auf die bloße Verpachtung der Gaststättenräume beschränkt. Er ist vielmehr durch Abschluß des Automatenaufstellvertrags vom 29. November 1968 selbst aktiv im Wirtschaftsverkehr tätig geworden. Er ist im geschäftlichen Verkehr als Nachfrager für die Automatenaufstellung in Gaststätten aufgetreten und hat durch Abschluß des Automatenaufstellvertrags - über die bloße äußere Einrichtung der Gaststätte hinausgehend - den Betriebszuschnitt und die Betriebsführung der Gaststätte mitgestaltet und insoweit einen Teil der unternehmerischen Entscheidung des Gaststättenpächters vorweggenommen.
III.
Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß es sich bei dem fraglichen Vertrag vom 29. November 1968 um einen unter die Bestimmung des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB fallenden Austauschvertrag über eine gewerbliche Leistung mit Ausschließlichkeitsbindung handle. Im Anschluß an die Entscheidung des erkennenden Senats vom 25. November 1965 (GRUR 1966, 277, 278 = WuW/E 712, 714 - Bierbezug) meint die Revision, nach dem Vertrag erschöpften sich die Beziehungen der Parteien in der Verpflichtung des Beklagten als Verpächter der Gaststätte, dem Pächter eine Verpflichtung hinsichtlich der Automatenaufstellung aufzuerlegen; der Vertrag sei also nicht, wie es § 18 GWB voraussetze, auf die Lieferung von Waren oder auf die Erbringung gewerblicher Leistungen zwischen den Vertragschließenden gerichtet. Damit wird die Revision jedoch nicht den vom Berufungsgericht festgestellten Besonderheiten des Vertragsverhältnisses der Parteien gerecht.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Vertrag vom 29. November 1968 über den Austausch von gewerblichen Leistungen der Vertragsparteien selbst geschlossen worden. Die Beziehungen der Vertragsparteien, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, erschöpften sich - abweichend von der dem Urteil vom 25. November 1965 zugrundeliegenden Fallgestaltung - nicht in der bloßen Verpflichtung des Beklagten, als Verpächter seinen künftigen Pächtern der Gaststätte den Eintritt in den Automatenaufsteilvertrag zur Auflage zu machen. Die eigene Leistung des Beklagten, so hat das Berufungsgericht festgestellt, habe in der Einräumung des alleinigen Aufstellrechts für die näher bezeichneten Automaten auf die Dauer von 10 Jahren (mit der Verpflichtung zur Weitergabe der Bindung an den jeweiligen Pächter) bestanden; diese Leistung habe eine entsprechende Gebrauchsüberlassung von Teilen der Gaststätte für diese Zwecke eingeschlossen; demgegenüber habe der Vertragspartner des Beklagten neben der Zahlungsverpflichtung über 1.000,- DM die weitere Verpflichtung übernommen, die aufgestellten Automaten zu warten, sie zu beschicken und den jeweiligen Pächter an dem Gewinn in dem näher geregelten Umfang zu beteiligen. Diese Auslegung des Individualvertrags durch das Berufungsgericht läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen; sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze. Zu Unrecht meint die Revision, Ziff. 1 des Vertrags habe nur eine Verpflichtung des Pächters, dagegen nicht des Beklagten betroffen, da dieser die Gaststätte selbst überhaupt nicht betrieben habe. Damit versucht die Revision in unzulässiger Weise ihre eigene Vertragsauslegung anstelle der des Berufungsgerichts zu setzen. Sie übersieht überdies den Wortlaut dieser Vertragsbestimmung, die ausdrücklich festlegt, daß der Beklagte als Eigentümer des fraglichen Wohn-Geschäftshauses das alleinige Aufstellrecht für die dort genannten Automaten erteilt. Dadurch ist, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt hat, eine eigene Verpflichtung des Beklagten als Hauseigentümer begründet worden, die Aufstellung der angeführten Automaten seines Vertragspartners zu dulden und Automaten Dritter nicht zuzulassen. Eine solche eigene unmittelbare Verpflichtung des Beklagten war auch wirtschaftlich sinnvoll, da der Beklagte als Hauseigentümer etwa bei der Automatenaufstellung notwendig werdenden baulichen Veränderungen sowie einer durch die Aufstellung insbesondere von Geldspiel-, Musik- und Unterhaltungsautomaten gegebenenfalls eintretenden Veränderung des Charakters der Gaststätte hätte entgegentreten können. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zu der dem Urteil des erkennenden Senats vom 25. November 1965 zugrundeliegenden Fallgestaltung. Damals ging es um einen Darlehens- und Bierlieferungsvertrag, den die (Vor-)Pächter einer Gaststätte mit einer Brauerei abgeschlossen hatten, während sich der Hauseigentümer und Verpächter lediglich einseitig verpflichtet hatte, etwaigen Nachpächtern den Eintritt in den Vertrag zur Auflage zu machen. Eine solche einseitige Verpflichtung des Hauseigentümers hat der erkennende Senat (a.a.O.) als nicht unter §§ 15, 18 GWB fallend angesehen (vgl. auch BGH GRUR 1968, 219, 221 = WuW/E 900 - Getränkebezug). Nach den angeführten Feststellungen des Berufungsgerichts erschöpfen sich jedoch im vorliegenden Fall die Vertragsbeziehungen der Parteien nicht in einer solchen einseitigen Verpflichtung des Beklagten; vielmehr handelt es sich um einen Austauschvertrag über eine gewerbliche Leistung.
IV.
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die in dem Vertrag vom 29. November 1968 vereinbarte Ausschließlichkeitsabrede als Wettbewerbsbeschränkung im Sinn des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB angesehen. Diese Wettbewerbsbeschränkung trifft den Beklagten unmittelbar, da er - wie zu Ziff. III näher ausgeführt worden ist - gegenüber dem Automatenaufsteller insoweit eine eigene Verpflichtung eingegangen ist. Wie das Berufungsgericht weiter mit Recht ausgeführt hat, unterliegt ein solcher Vertrag in seinem gesamten Inhalt der Schriftform des § 34 GWB, da andernfalls den Kartellbehörden und Gerichten eine Überprüfung des gesamten Vertrags nach Maßgabe des § 18 GWB unmöglich ist (BGH NJW 1976, 1743 = WuW/E 1426 - Schriftform Automatenaufstellvertrag). Nach den ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die nur mündlich vereinbarte Vergütung von 1.000,- DM für die Einräumung des alleinigen Aufstellrechts für die im Vertrag angeführten Automaten eine zum Gesamtvertragsinhalt gehörige Hauptleistungspflicht des Automatenaufstellers; ohne diese Vergütung hätte sich der Beklagte, wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, nicht zum Abschluß des ausschließlichen Automatenaufstellvertrags bereitgefunden. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht mit Recht die - das Erfordernis der Schriftform begründende - Ausschließlichkeitsklausel (BGH a.a.O. S. 1744) als nichtig angesehen.
V.
Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Gamm
Herdegen
Lohmann
Hesse