Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.02.1978, Az.: IV ZB 76/77

I.

Die Ehe der Eltern des Kindes ist durch Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11. Juli 1975 wegen Ehebruchs der Mutter mit Kurt Ho. geschieden worden.

Das Kind befindet sich seit der Trennung der Eltern (18. März 1975) bei der Mutter. Diese lebt mit Kurt Ho., einem verheirateten Musiker und Vater von fünf Kindern im Alter von 8-18 Jahren, in einer Dreizimmerwohnung in H. zusammen; sie beabsichtigt, Ho. nach dessen Scheidung zu heiraten. Die Mutter ist als Maschinenarbeiterin berufstätig; während ihrer Arbeitszeit (7.00 bis 15.45 Uhr) ist das Kind im Kinderhort untergebracht.

Der Vater, von Beruf Maschinenschlosser, wohnt mit seiner 57-jährigen, verwitweten Mutter im eigenen Haus in H.. Dort hatte auch die Mutter mit dem Kind bis zu ihrer Trennung vom Vater gelebt. Das Amtsgericht hat die elterliche Gewalt der Mutter übertragen. Die hiergegen vom Vater am 18. Oktober 1976 eingelegte Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluß vom 28. Juli 1977 als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen den Beschluß des Landgerichts richtet sich die vom (anwaltlich vertretenen) Vater am 16. September 1977 beim Landgericht eingelegte weitere Beschwerde. Das Landgericht hat die Sache dem Bayerischen Obersten Landesgericht vorgelegt. Dieses hält die weitere Beschwerde für zulässig und möchte sie sachlich bescheiden. Es sieht sich jedoch hieran durch die Beschlüsse der Oberlandesgerichte Bremen vom 8. August 1977 - UF 64/77 (a) - und Oldenburg vom 29. August 1977 - 5 UF 52/77 - (FamRZ 1977, 742) gehindert. Es hat deshalb die weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (Vorlagebeschluß vom 10. November 1977 - FamRZ 1978, 144).

II.

Die Vorlage ist zulässig.

1.

Das Bayerische Oberste Landesgericht meint, in einer Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die seit dem Inkrafttreten des 1. EheRG (1. Juli 1977) ihrer Art nach eine Familiensache (hier: gemäß § 23 b Abs. 1 Nr. 2 GVG) darstelle, sei die nach dem 30. Juni 1977 eingelegte weitere Beschwerde gegen eine Beschwerdeentscheidung des Landgerichts noch nach den alten Verfahrensvorschriften der §§ 27, 28, 29 PGG statthaft und zulässig, sofern das Landgericht über eine vor dem 1. Juli 1977 eingelegte Beschwerde - wegen des Fortbestands der einmal begründeten Zuständigkeit - entschieden habe. Damit weicht das vorlegende Gericht von dem oben zitierten Beschluß des Oberlandesgerichts Bremen ab. Dieses Gericht ist der Ansicht, seit dem 1. Juli 1977 sei die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für die Entscheidung über weitere Beschwerden in Familiensachen mit Rücksicht auf die §§ 621 e Abs. 2 ZPO, 133 Nr. 2 GVG entfallen; eine nach dem 30. Juni 1977 eingegangene weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht sei unstatthaft.

2.

Das Oberlandesgericht Oldenburg vertritt in seinem vorerwähnten Beschluß die Meinung, eine Vorlagepflicht - analog § 28 Abs. 2 FGG - sei nur zu bejahen, soweit auch das neue Verfahrensrecht mit der Zulassungsbeschwerde die Wahrung der Rechtseinheit anstrebe. Die vorliegende Frage der Zulässigkeit der weiteren Beschwerde zum Oberlandesgericht betreffe jedoch nur eine bestimmte Anzahl gleichliegender Übergangsfälle und habe deshalb im Hinblick auf die Rechtseinheit keine grundsätzliche Bedeutung. Folglich rechtfertige sie nicht die Vorlage analog § 28 Abs. 2 FGG. Insoweit weicht das vorlegende Gericht auch von der Ansicht des Oberlandesgerichts Oldenburg ab.

III.

Der Bundesgerichtshof ist gemäß § 28 Abs. 3 FGG für die Entscheidung über die weitere Beschwerde des Vaters zuständig.

Wie unter IV. noch auszuführen sein wird, stimmt der Senat dem Bayerischen Obersten Landesgericht darin zu, daß sich die Statthaftigkeit und Zulässigkeit der weiteren Beschwerde in den Übergangsfällen der vorliegenden Art noch nicht nach den neuen, sondern nach den bisher anwendbaren Verfahrensvorschriften, also den § 27 bis 29 FGG, richten. Dann aber gilt für die Entscheidungskompetenz des Oberlandesgerichts nicht nur Abs. 1, sondern auch Abs. 2 des § 28 FGG. Folglich ist auch in derartigen Übergangsfällen das nach § 28 Abs. 1 FGG an sich zuständige Oberlandesgericht (in Bayern: das Bayerische Oberste Landesgericht), das von der auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will, zur Entscheidung nicht befugt, sondern zur Vorlage der weiteren Beschwerde an den Bundesgerichtshof verpflichtet, der sodann über die weitere Beschwerde zu entscheiden hat.

IV.

Die beim Landgericht eingelegte weitere Beschwerde des Vaters ist zulässig.

1.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat zutreffend als eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen geprüft und - insoweit übereinstimmend mit den Oberlandesgerichten Bremen und Oldenburg - bejaht, daß das Landgericht auch nach dem 30. Juni 1977 zur Entscheidung über die zuvor eingegangene Beschwerde gemäß § 19 Abs. 2 FGG zuständig geblieben ist (vgl. Senatsbeschluß FamRZ 1977, 828). Seine einmal begründete Zuständigkeit ist nach dem Grundsatz der Fortdauer der Zuständigkeit (perpetuatio fori) am 1. Juli 1977 nicht beendet worden; denn das 1. EheRG enthält keine von diesem Grundsatz abweichende Überleitungsvorschriften für die hier zu beurteilende Beschwerdeinstanz.

2.

Da das Landgericht für die nach dem 30. Juni 1977 erlassene Beschwerdeentscheidung zuständig gewesen ist und hiergegen eine weitere Beschwerde unmittelbar zum Bundesgerichtshof nach den neuen Verfahrensvorschriften der §§ 621 e Abs. 2 ZPO, 133 Nr. 2 GVG nicht statthaft gewesen wäre (vgl. Senatsbeschluß FamRZ 1977, 828), gelten für die weitere Beschwerde die bisher anwendbaren Vorschriften der §§ 27 bis 29 FGG fort.

Das ergibt sich allerdings nicht aus dem vorerwähnten Prinzip der Fortdauer der Zuständigkeit. Dieser in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO gesetzlich verankerte Grundsatz gilt nur für die Instanz, in der das Verfahren (hier: durch Einlegung eines Rechtsmittels) bereits anhängig geworden ist, und nicht auch für den sich daran anschließenden weiteren Instanzenzug. Daß der insbesondere von Jauernig (DRiZ 1977, 206; SchlHAnz 1977, 166; FamRZ 1977, 761, 762 ff) vertretenen gegenteiligen Ansicht nicht zu folgen ist, hat der Senat in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß vom 25. Januar 1978 - IV ZB 70/77 - näher ausgeführt. In dieser Entscheidung hat er demgegenüber aus dem weiteren verfahrensrechtlichen Grundsatz, daß neues Verfahrensrecht auch in bereits anhängigen Verfahren Anwendung findet, soweit die Übergangsvorschriften nichts anderes bestimmen, das Ergebnis gefolgert, in Familiensachen habe über eine nach Inkrafttreten des 1. EheRG eingelegte Berufung gegen ein vor dem 1. Juli 1977 ergangenes Urteil des Amtsgerichts nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG n.F. das Oberlandesgericht zu entscheiden. Entsprechendes gilt für Beschwerden gegen amtsgerichtliche Beschlüsse in den in § 23 b Abs. 1 Nr. 2 GVG bezeichneten Familiensachen bei im übrigen zeitlich gleichgelagerten Übergangsfällen; für diese Beschwerden ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG das Oberlandesgericht zuständig (BGH FamRZ 1978, 102; dieser Entscheidung des I. Zivilsenats ist der beschließende Senat im Ergebnis beigetreten im Beschluß vom 15. Februar 1978 - IV ZB 63/77 -).

Bei dem vorliegenden Verfahrensstand gebietet jedoch der im Vorlagebeschluß zutreffend herangezogene Grundsatz der Rechtssicherheit (in Form der Rechtsmittelsicherheit, vgl. Sedemund-Treiber DRiZ 1977, 103, 104 f; Schönke/Kuchinke Zivilprozeßrecht 9. Aufl. § 6 I; OLG Köln FamRZ 1977, 722), daß eine Ausnahme von der sofortigen Anwendbarkeit neuen Verfahrensrechts auf den weiteren, am 1. Juli 1977 noch nicht eingeleiteten Rechtsmittelzug gemacht wird, weil den Verfahrensbeteiligten sonst eine Rechtsmittelinstanz entzogen werden würde. Wären nämlich die neuen Verfahrensvorschriften auf Übergangsfälle der vorliegenden Art uneingeschränkt anwendbar, würde der Instanzenzug beim Landgericht enden und den Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde völlig abgeschnitten werden. Deren Zulässigkeitsvoraussetzungen nach neuem Recht können bei einer landgerichtlichen Beschwerdeentscheidung nicht erfüllt sein, weil es nach § 621 e Abs. 2 ZPO einer Entscheidung des Oberlandesgerichts - Zulassung der weiteren Beschwerde oder Verwerfung der Beschwerde als unzulässig - bedarf, was auch in Übergangsfällen mangels einer anderslautenden Überleitungsvorschrift des 1. EheRG zu beachten ist (vgl. Senatsbeschluß FamRZ 1977, 828). Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer Stellungnahme in der Frage, ob der Gesetzgeber durch eine Änderung, insbesondere durch eine Verkürzung des Instanzenzugs auch in schwebende Verfahren eingreifen darf oder ob er daran aus rechtsstaatlichen Gründen schlechthin gehindert ist (vgl. einerseits Schönke/Kuchinke und OLG Köln a.a.O., andererseits Jansen FGG 2. Aufl. § 27 Rdn. 16; Rosenberg/Schwab Zivilprozeßrecht 12. Aufl. § 6 I; Sieg SJZ 1950, 878 ff und ZZP 65, 249 ff, 256, 263; Stein/Jonas/Schlosser ZPO 19. Aufl. § 1 EGZPO Anm. III 1). Die Frage stellt sich hier deshalb nicht, weil den Übergangsvorschriften des 1. EheRG gerade nicht zu entnehmen ist, daß der Gesetzgeber die schon anhängigen Verfahren ausnahmslos den neuen Verfahrensvorschriften im Interesse ihrer frühestmöglichen uneingeschränkten Anwendung hat unterwerfen wollen und dabei auch eine je nach Verfahrenslage möglicherweise eintretende Verkürzung des Rechtsschutzes in Kauf genommen hat. Ein solcher Wille des Gesetzgebers kann umso weniger angenommen werden, als der Instanzenzug in den in § 23 b Abs. 1 Nr. 2 GVG genannten Familiensachen sowohl nach altem wie nach neuem Recht grundsätzlich dreistufig ist, mag auch die weitere Beschwerde nunmehr an engere Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 621 e Abs. 2 ZPO) gebunden sein. Bei dieser Rechtslage bedeutet die vom Oberlandesgericht Bremen vertretene strikte vorbehaltslose Anwendung des Grundsatzes, daß neues Verfahrensrecht sofort auch anhängige Verfahren ergreift, eine Verkürzung des Instanzenzuges nur für diejenige Gruppe von Übergangsfällen, in denen das Landgericht am 1. Juli 1977 bereits als Beschwerdegericht mit der Sache befaßt war, und daher eine mit dem Gleichheitssatz nicht zu vereinbarende Schlechterstellung der davon betroffenen Verfahrensbeteiligten gegenüber allen anderen Verfahrenslagen, in denen der dreistufige Instanzenzug - nach altem oder neuem Recht - gewährleistet bleibt. Um eine solche Ungleichbehandlung der vorbezeichneten Gruppe von Übergangsfällen zu vermeiden, ist es hier zumindest gerechtfertigt, dem Grundsatz der Rechtssicherheit vor der sofortigen Anwendung des neuen Verfahrensrechts den Vorrang einzuräumen, mit der Folge, daß den Verfahrensbeteiligten das nach den bisher anwendbaren Vorschriften zulässige Rechtsmittel der weiteren Beschwerde (§§ 27 bis 29 FGG) auch nach dem 30. Juni 1977 erhalten bleibt.

V.

Die weitere Beschwerde ist begründet. Die Entscheidung des Landgerichts muß aufgehoben werden, weil sie auf Rechtsfehlern beruht.

1.

Wenn die Ehe der Eltern geschieden und diese - wie hier - keinen gemeinsamen Vorschlag gemacht haben, welchem Elternteil die elterliche Gewalt über ein gemeinschaftliches Kind zustehen soll, trifft nach § 1671 Abs. 3 BGB das Vormundschaftsgericht (seit der Änderung dieser Vorschrift durch das 1. EheRG das Familiengericht) die Regelung, die unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse dem Wohle des Kindes am besten entspricht. Das nach § 1671 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. früher bestehende Vorrecht des an der Scheidung schuldlosen Elternteils hat das 1. EheRG beseitigt.

Das Landgericht hat zu dieser Gesetzesänderung ausgeführt, die Rechtsprechung zu § 1671 Abs. 3 Satz 2 BGB a.F. sei auch nach dem neuen Gesetz nicht bedeutungslos. Die bessere Eignung des nichtschuldigen Elternteils zur Erziehung des Kindes werde vermutet. Andererseits genüge es zur Übertragung der elterlichen Gewalt auf den im Scheidungsurteil für alleinschuldig erklärten Ehegatten, daß dies dem Wohl des Kindes erheblich besser entspreche. Das Interesse des anderen Elternteils müsse dann zurücktreten. Das Landgericht scheint demnach der Auffassung zu sein, daß trotz der Streichung des § 1671 Abs. 3 Satz 2 BGB das Vorrecht des nichtschuldigen Ehegatten in den Fällen, in denen die Scheidung vor dem 1. Juli 1977 ausgesprochen wurde, zu beachten sei und deshalb für die Regelung gemäß § 1671 Abs. 3 BGB die vom Senat in BGHZ 66, 334 aufgestellten Grundsätze maßgeblich seien.

Die Ausführungen des Landgerichts, die Bedenken begegnen, veranlassen den Senat, folgendes klarzustellen: Der Gesetzgeber hat in Art. 12 Nr. 3 Abs. 1 des 1. EheRG ausdrücklich bestimmt, daß die Vorschriften dieses Gesetzes für die Folgen der Scheidung auch dann gelten, wenn die Ehe vor seinem Inkrafttreten geschlossen worden ist. Daß damit - grundsätzlich - auch die vor dem Inkrafttreten bereits geschiedenen Ehen erfaßt werden sollen (vgl. die Begründung der Bundesregierung zum Gesetzesentwurf, Bundestags-Drucksache 7/650 S. 232 f), wird bestätigt durch die für derartige Fälle geschaffenen Sonderregeln in Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 der zitierten Vorschrift. Danach sind die neuen Bestimmungen über den Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten und über den Versorgungsausgleich auf Ehen, die nach den bisher geltenden Vorschriften geschieden worden sind, nicht anzuwenden. Diese ausdrücklichen Bestimmungen wären überflüssig, wenn das gesamte neue Scheidungsfolgenrecht nach dem Willen des Gesetzgebers für die vor dem 1. Juli 1977 geschiedenen Ehen nicht hätte gelten sollen. Daß für die nicht dem Vermögensbereich (Unterhalt, Versorgungsausgleich) zugehörigen Scheidungsfolgen, insbesondere für das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kindern, nunmehr - unabhängig vom Datum der Ehescheidung - neues Recht gilt, ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 21. Dezember 1977 (1 BvR 820/76 und 1033/76, S. 17 f) entschieden hat. Folglich ist seit dem 1. Juli 1977 zumindest für alle erstmaligen gerichtlichen Regelungen der elterlichen Gewalt § 1671 Abs. 3 BGB in der neuen Fassung anzuwenden.

2.

Daher kann für die vorliegende Entscheidung nur das Kindeswohl maßgeblich sein. Dabei sind alle hierfür erheblichen Umstände zu berücksichtigen. Das Landgericht hat insoweit § 12 FGG verletzt. Danach hat es seine Ermittlungen so weit auszudehnen, als es nach der Sachlage erforderlich ist. Sie sind erst abzuschließen, wenn der Sachverhalt so vollständig aufgeklärt ist, daß von einer weiteren Beweisaufnahme ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr erwartet werden kann (Keidel/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit 10. Aufl. § 12 Rdn. 53).

a)

Das Landgericht ist insbesondere auf das Vorbringen des Vaters nicht eingegangen, die mangelnde Eignung der Mutter zur Erziehung des Kindes ergebe sich vor allem daraus, daß sie in Gegenwart des Kindes mit Kurt Ho. den Geschlechtsverkehr ausgeübt und dadurch das Kind sittlich gefährdet habe. Es ist aus dem angefochtenen Beschluß nicht zu entnehmen, ob das Landgericht diese Behauptung als unerheblich angesehen hat, ob es der Mutter ohne Beweisaufnahme geglaubt oder diesen Punkt nicht für klärbar erachtet hat.

Das Amtsgericht hat sich zwar darüber ausgesprochen, weshalb es eine Aufklärung dieses Punktes nicht für geboten hielt. Seine Ausführungen erwecken jedoch Bedenken. Es bemerkt zunächst, der vom Vater gegen die Mutter erhobene Vorwurf sei so gravierend, daß es dem Vater obliege, ihn unter Beweis zu stellen. Hiermit verkennt das Amtsgericht, daß im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären ist und es aus diesem Grunde auf Beweisangebote der Parteien nicht ankommt. Es ist auch nicht zutreffend, daß keine Möglichkeit zur tatsächlichen Aufklärung dieses Punktes bestehe. Es liegt zunächst nahe, die Großmutter väterlicherseits als Zeugin darüber zu hören, was ihr Peter O. über diesen Vorfall berichtet hat. Auch können sich aus dem Bericht der Sozialarbeiterin S. vom 23. April 1975 Anhaltspunkte für die Beurteilung der Beweisfrage ergeben. Die Sozialarbeiterin hat der Mutter die vom Vater und der Großmutter väterlicherseits erhobenen Vorwürfe vorgehalten. Sie will dabei Reaktionen der den Vorfall abstreitenden Mutter wahrgenommen haben. Diese Reaktionen könnten gegen die Glaubwürdigkeit der Mutter sprechen. Es erscheint daher geboten, weiterhin die Sozialarbeiterin S. über ihr Gespräch mit der Mutter und das dabei von dieser gezeigte Verhalten zu vernehmen.

b)

Auch im übrigen halten die Ausführungen des landgerichtlichen Beschlusses einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. So fehlt es insbesondere für die Feststellung, daß das Verantwortungsgefühl des Vaters dem Kind gegenüber nicht so ausgeprägt sei wie das der Mutter, jegliche Begründung. Daß der Vater durch seine Berufsarbeit gezwungen ist, die Betreuung des Kindes weitgehend seiner Mutter zu überlassen, ist für sich allein noch kein Grund, ihn als ungeeignet zur Ausübung der elterlichen Gewalt anzusehen. Wenn das Landgericht darauf verweist, daß die Großmutter wegen ihres Alters (57 Jahre) der Erziehung und Betreuung des Kindes auf die Dauer nicht gewachsen sei, so hätte auf der anderen Seite nicht außer acht gelassen werden dürfen, daß durch die Berufsarbeit der Mutter nicht nur deren Zeit, sondern auch deren Arbeitskraft in erheblichem Maße in Anspruch genommen ist. Es hätte geprüft werden müssen, ob die zwar ältere, aber nicht berufstätige Großmutter den Anforderungen der Kindeserziehung in geringerem Maße gewachsen ist als die jüngere und berufstätige Mutter. Im übrigen darf nicht übersehen werden, daß auch während des Bestehens der Ehe - soweit ersichtlich - die Großmutter weitgehend die Betreuung des Kindes übernommen hatte.

c)

Mit Recht hat das Landgericht hervorgehoben, daß das Kind nach Möglichkeit nicht aus der gewohnten Umgebung herausgerissen werden soll. Dieser Gesichtspunkt, auf den der Senat bereits in der Entscheidung BGHZ 66, 334, 340 (unter II 3) hingewiesen hat, kann jedoch ebensowenig allein entscheidend sein wie der Umstand, daß die Wohnung der Mutter moderner und komfortabler ist als diejenige, die der Vater und die Großmutter väterlicherseits bewohnen. Vielmehr müssen alle Umstände gewürdigt und gegeneinander abgewogen werden.

Damit dies geschehen kann, ist die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.