Dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe als fahnenflüchtiger Soldat der Nationalen Volksarmee der DDR auf der Flucht in die Bundesrepublik widerrechtlich zwei DDR-Grenzsoldaten mit einer Maschinenpistole erschossen und zuvor, zur Ermöglichung der Flucht, drei Kraftwagen mittels Einbruchs entwendet (Verbrechen und Vergehen nach §§ 212, 242, 243 StGB). Es besteht der Verdacht, daß er die Grenzsoldaten überrascht und getötet hat, ohne daß sie auf ihn geschossen haben.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten mangels Beweises freigesprochen. Es ist von der Einlassung des Angeklagten ausgegangen, nach der die Grenzsoldaten zuerst auf ihn geschossen haben und er sein Leben nicht anders als durch gezieltes Feuer auf sie hat retten können. Es hat angenommen, daß der Angeklagte, als er auf die Soldaten schoß, in Notwehr (§ 32 StGB) und beim Diebstahl der Kraftfahrzeuge im Notstand (§ 34 StGB) gehandelt habe.

Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Aufklärungsrüge und der Sachbeschwerde Erfolg.

Die Urteilsfeststellungen über die Vorgänge auf dem Gebiet der DDR beruhen "ausschließlich" auf der Einlassung des Angeklagten (UA S. 22). Dem Schwurgericht standen zwar Fotografien und Ablichtungen von Originalurkunden zur Verfügung, die der Generalstaatsanwalt der DDR zur Begründung seines Begehrens um Zulieferung des Angeklagten an ihn im Laufe des Verfahrens den Justizbehörden der Bundesrepublik zugeleitet hat. Es hat davon auch drei Urkunden in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesen (UA S. 22), nämlich das Tatortuntersuchungsprotokoll des Ministeriums des Innern, Hauptabteilung Kriminalpolizei, vom 20. Dezember 1975 (Hauptmann R.), die Sektionsprotokolle des Instituts für gerichtliche Medizin der Friedrich-Schiller-Universität Jena vom 28. Dezember 1975 betreffend den am 8. Dezember 1955 geborenen Jürgen L. und den am 22. Oktober 1954 geborenen Klaus-Peter S. (Ärzte Dr. Di. und Dr. Z.) sowie das Gutachten des Kriminalistischen Instituts der Deutschen Volkspolizei vom 25. Februar 1976 (Ingenieur H.). Das Schwurgericht hat diesen Urkunden jedoch keinen Beweiswert zugemessen, weil nach seiner Überzeugung Manipulationen durch die Behörden der DDR nicht ausgeschlossen werden könnten, und zwar insbesondere am Tatort vor Beginn der Untersuchungen durch Hauptmann Reichert, an den Waffen vor ihrer Untersuchung durch Ingenieur H. sowie im Hinblick auf die von den genannten Ärzten untersuchten Leichen. Es hält insbesondere deshalb für ungeklärt, ob der Angeklagte die beiden Grenzsoldaten, auf die er mit Sicherheit geschossen hat, überhaupt getroffen, ob er sie verletzt oder getötet hat (UA S. 14), ob es sich bei den untersuchten Leichen, von denen eine nur Einschüsse an der Rückseite des Körpers aufwies, um die Leichen der Soldaten handelt, auf die der Angeklagte geschossen hat (UA S. 28), und ob die Waffen, aus denen nach der Untersuchung nicht geschossen worden ist, mit den Waffen der Grenzsoldaten, auf die der Angeklagte geschossen hat, identisch und ob sie nicht vor ihrer Untersuchung gereinigt worden sind (UA S. 27, 28).

Das Schwurgericht ist sich "durchaus bewußt", daß die Einlassung des Angeklagten "nicht unbedingt den wahren Geschehensablauf" enthalten müsse. Es meint jedoch, sie müsse "hingenommen" werden, solange sie nicht durch andere Beweismittel widerlegt werden könne. Solche Beweismittel seien zwar "mit Sicherheit vorhanden", nämlich die von den Behörden der DDR veranlaßten Aussagen jener Personen, die "nach der Schießerei" als erste am Tatort eingetroffen seien und den (noch) "unveränderten Tatort" in Augenschein genommen hätten. Diese Personen bzw. ihre Aussagen seien jedoch unerreichbar, weil der Generalstaatsanwalt der DDR es abgelehnt habe, sie zu benennen oder ihre Aussagen dem Gericht zugänglich zu machen (UA S. 22, 23).

Mit Recht rügt die Revision dieses Verfahren.

Es kann dahinstehen, ob angesichts der Erklärung, die der Generalstaatsanwalt der DDR in dem von ihm betriebenen Zulieferungsverfahren gegenüber dem Bundesminister der Justiz am 19. November 1976 abgegeben hat (Bd. II Bl. 215 d.A.), die Beweismittel aus dem Machtbereich der DDR als "unerreichbar" im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO oder ob die in Betracht kommenden Zeugen und Sachverständigen als Personen anzusehen sind, die "in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen" werden können (§ 251 Abs. 2 StPO). Unter den gegebenen Umständen durfte das Schwurgericht jedenfalls seine ureigenste richterliche Tätigkeit, die Erforschung des wahren Sachverhalts als anzustrebende Grundlage jeder richterlichen Entscheidung, nicht einfach abbrechen; es mußte wenigstens den Versuch unternehmen, die fehlenden Beweismittel aus der DDR dem vorliegenden Verfahren zugänglich zu machen und auf diese Weise die von ihm selbst erkannten mannigfaltigen Unklarheiten des Tatgeschehens aufzuklären.

Nach § 244 Abs. 2 StPO hat das Gericht zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für seine Entscheidung von Bedeutung sein können. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie reicht so weit, wie die Umstände, die dem Gericht bekannt sind oder aus den Akten oder dem Verfahrensablauf bekannt sein müssen, zum Gebrauch eines oder eines weiteren Beweismittels drängen oder dies doch nahelegen (vgl. u.a. BGHSt 1, 94, 96; 3, 169, 175; BGH LM Nr. 1 zu § 244 Abs. 2 StPO; BGH VRS 34, 220, 221; vgl. auch BGHSt 23, 176, 187, 188).

Diese Aufklärungspflicht hat das Schwurgericht verletzt. Die Erklärung des Generalstaatsanwalts der DDR vom 19. November 1976, die allerdings die Weigerung enthält, entsprechend einem - durch die Ablehnung des Gerichts notwendig gewordenen - unmittelbaren Ladungsersuchen der Staatsanwaltschaft in Essen (§ 214 StPO; vgl. Bd. II Bl. 208 d.A. ff), die in Betracht kommenden Grenzsoldaten der DDR zu benennen oder sie sowie die anderen begehrten Beweismittel für die Hauptverhandlung in der Bundesrepublik zur Verfügung zu stellen, darf nicht ohne den Zusammenhang beurteilt werden. Dem Generalstaatsanwalt der DDR ging es ausschließlich um die bereits seit der Tat betriebene Zulieferung des Angeklagten zur Aburteilung in seinem Machtbereich. Er bestand auf dieser Zulieferung, obwohl der Generalstaatsanwalt in Hamm sie bereits am 27. Februar 1976 endgültig abgelehnt hatte (Bd. I Bl. 309 d.A.). In der Verfolgung dieses Zieles hatte er u.a. am 16. Juni 1976 durch zwei seiner Staatsanwälte mehr als hundert Blatt das Tatgeschehen betreffende Unterlagen übergeben lassen. Noch mit seiner schriftlichen Erklärung vom 19. November 1976 hatte er in der Erwartung, daß ihm "nunmehr umgehend Termin und Ort der Übergabe des Beschuldigten" mitgeteilt würden, am Tatort gesicherte Projektile und Hülsen übersandt (Bd. II Bl. 216 d.A.), die nach der Auswertung durch das Landeskriminalamt Düsseldorf mit Sicherheit aus der vom Angeklagten bei der Flucht mitgeführten Maschinenpistole abgefeuert worden sind (UA S. 21, 22). Bei dieser Sachlage konnte und kann vernünftigerweise nicht davon ausgegangen werden, daß jeder Versuch von Seiten des Gerichts, doch noch in irgendeiner Form an die mit Sicherheit vorhandenen Beweismittel zu gelangen, sinnlos und von vornherein zum Scheitern verurteilt sein mußte. Ein Rechtshilfeersuchen des erkennenden Gerichts hätte ein ungleich größeres Gewicht gehabt als die Ladungsersuchen der Staatsanwaltschaft. Es beseitigte nicht nur die Zulieferungsfrage endgültig, sondern vermittelte insbesondere auch den Behörden der DDR die unzweifelhafte Gewißheit, daß das Schwurgericht in Beweisnot war und daß im Falle der Zurückhaltung der begehrten Beweise und Beweismittel mit einer Verurteilung des Angeklagten möglicherweise nicht gerechnet werden konnte. Ein solches Verfahrensergebnis konnte aber weder im Interesse der Behörden der DDR noch in dem der Nebenkläger liegen, die durch ihre Beteiligung am und ihren Einsatz im vorliegenden Verfahren zu erkennen gegeben haben, daß die Tötung ihrer Söhne mindestens durch eine entsprechende Verurteilung des Angeklagten gesühnt werden solle. Wenn es auch unwahrscheinlich gewesen sein mag, daß die in Frage kommenden Beweispersonen aus der DDR in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht aussagen würden, so konnte doch nicht von vornherein davon ausgegangen werden, daß entsprechende Ladungsersuchen des Gerichts in allen Fällen erfolglos bleiben würden. Auf keinen Fall konnte aber von vornherein gesagt werden, daß die Behörden der DDR sich unter den gegebenen Umständen mit Sicherheit jeder Aufnahme entscheidungserheblicher Beweise auf ihrem Gebiet durch einen beauftragten oder auch einen ersuchten Richter widersetzt haben würden. Dafür, daß etwa nur das Verhör aller Beweispersonen vor dem Schwurgericht der Wahrheitsforschung dienlich sei (vgl. BGHSt 13, 300, 302; 22, 118, 122; BGH, Urteil vom 14. Januar 1975 - 5 StR 601/74) oder daß Beweispersonen durch ein Rechtshilfeersuchen oder doch durch ihre Vernehmung Gefahren drohen (vgl. dazu BGH MDR 1953, 692; BGH GA 1961, 277, 278), liegen bisher jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte vor.

Hiernach mußte sich dem Schwurgericht im einzelnen aufdrängen:

1.

Die Vernehmung der Ärzte Dr. Di. und Dr. Z. als Sachverständige und gegebenenfalls auch als Zeuge Sie hatten selbst ihre (verlesenen) schriftlichen Äußerungen nur als vorläufiges Gutachten bezeichnet. Sie hätten möglicherweise aus dem Verlauf der Schußkanäle bei den von ihnen untersuchten Leichen Folgerungen auf die Körperhaltung der Beteiligten zur Tatzeit ziehen (z.B. daß der Grenzsoldat I. von hinten erschossen wurde) und, gegebenenfalls zusammen mit anderen Beweismitteln, auch die vom Schwurgericht angenommene Identitätslücke zwischen den obduzierten Leichen und den Grenzsoldaten des Tatorts schließen können.

2.

Die Vernehmung des Waffengutachters Ingenieur H. als Sachverständigen und Zeugen. Möglicherweise hätte er auch über die Herkunft der Waffen, der Munition und des übrigen Untersuchungsmaterials aussagen und dem Schwurgericht entscheidende Kenntnisse zur Frage der Identität insbesondere der untersuchten Waffen mit denjenigen der Grenzsoldaten, auf die der Angeklagte geschossen hat, vermitteln können. Möglicherweise hätte seine Vernehmung dem Schwurgericht auch die Überzeugung verschafft, daß die Waffen der Grenzposten nach der Tat nicht gereinigt worden, die Posten in Wahrheit also nicht zum Schießen gekommen sind.

3.

Die Vernehmung des Hauptmanns Reichert sowie der Soldaten oder Bediensteten, die nach der Tat als erste den Tatort in Augenschein genommen haben, als Zeugen. Sie alle hätten, möglicherweise auch im Zusammenhang mit den anderen Beweismitteln, über den Zustand der Grenzsoldaten, über ihre Identität mit den untersuchten Leichen und über den Zustand und die Identität der vorgefundenen mit den später untersuchten Waffen entscheidungserheblich aussagen können.

4.

Gegebenenfalls auch die Vernehmung der Eltern der getöteten Grenzsoldaten als Zeugen zur Identitätsfrage. In Ergänzung hierzu wäre möglicherweise auch die Vernehmung des ehemaligen Grenzsoldaten Büschleb (vgl. Bd. II Bl. 47/48 ff d.A.) und des Lehrers Loeneke (vgl. Bd. II Bl. 158 ff d.A.) als Zeugen nützlich gewesen.

Die mangelhafte Aufklärung bedeutet hier zugleich einen sachlichrechtlichen Fehler des Urteils, Solange das Gericht nicht alle Mittel zur Aufklärung erschöpft hat, darf es nicht etwa nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" entscheiden (BGHSt 13, 326, 328; BGH, Urteile vom 16. März 1977 - 3 StR 24/77 - und vom 24. Mai 1977 - 1 StR 207/77 -).

Die dargelegten Mängel zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Deshalb erübrigt es sich, auf die zahlreichen Widersprüche und Unklarheiten in den Urteilsfeststellungen einzugehen, wie sie von der Revision und den Nebenklägern im einzelnen aufgezeigt worden sind.

In dem so unzureichend festgestellten Sachverhalt sieht der Senat keine hinreichende Grundlage für rechtliche Erörterungen. Insbesondere läßt sich nicht absehen, ob und inwieweit es nach Ausschöpfung aller vorhandenen Beweismittel auf Fragen der Notwehr noch ankommen wird.

Gegen eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB (nicht der Nummer 2 dieser Bestimmung, wie das Schwurgericht meint) und damit der Regeln des sogenannten internationalen Strafrechts hat der Senat keine Bedenken.