Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Er dringt damit durch.

Die Verurteilung wegen Widerstands kann nicht aufrechterhalten bleiben. Die gegen den Angeklagten vorgenommene Diensthandlung, der Versuch, ihn festzuhalten, war nicht rechtmäßig.

Die beiden Polizeibeamten P. und N. handelten nicht in Erfüllung sonstiger polizeilicher Aufgaben, etwa der Gefahrenabwehr, sondern zum Zwecke der Strafverfolgung. Die Frage der Rechtmäßigkeit beurteilt sich daher ausschließlich nach den Bestimmungen der Strafprozeßordnung (BGH NJW 1962, 1020; Eser bei Schönke/Schröder, StGB 18. Aufl., § 113 Rdn. 31). Dabei kann § 163 Abs. 1 StPO als Rechtsgrundlage nicht herangezogen werden. Schrifttum und Rechtsprechung der Jüngeren Zeit sind, soweit ersichtlich, einhellig der Auffassung, daß diese Bestimmung der Polizei nur ihre Aufgaben zuweist, selbst aber keine Ermächtigung zu Eingriffen insbesondere in die Freiheit der Person enthält (so schon RGSt 67, 351, 352; vgl. ferner BayObLGSt 1959, 38, 39; Dünnebier bei Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl., § 127 Rdn. 9; Kleinknecht 33. Aufl., § 163 StPO Rdn. 30; Eb. Schmidt, StPO Teil II, § 163 Rdn. 5 in der Fassung der Nachträge und Ergänzungen).

Ein Recht zur Festnahme und damit auch das Recht zum Festhalten ließ sich aber auch nicht aus § 127 Abs. 1 StPO herleiten. Zwar war der Angeklagte noch ein "auf frischer Tat Verfolgter". Indessen ging es nicht um die Feststellung seiner Person. Die Polizeibeamten kannten ihn mit Namen, und der in der Entscheidung OLG Hamburg MDR 1964, 778 (= JR 1964, 392) behandelte Sonderfall großstädtischer Verhältnisse lag nicht vor. Der Zweck des versuchten Sistierens war es vielmehr, den Angeklagten für eine sofortige Gegenüberstellung mit dem bereits hinzugebetenen Polizeihauptmeister R. bereitzuhalten, und zwar um festzustellen, ob der der Person nach bekannte Mann als Täter der Gästen der Wirtschaft N. zur Last gelegten Straftaten in Betracht kam. Diese Klärung hätte sich ohne eine Beeinträchtigung der Strafverfolgung in der Weise nachholen lassen, daß der Polizeihauptmeister Rehm den Angeklagten in dessen Wohnung aufsuchte. Da der Angeklagte auch nicht der Flucht verdächtig war, schied § 127 Abs. 1 StPO als Rechtsgrundlage für das Vorgehen der Polizeibeamten aus. Ebensowenig bot schließlich § 127 Abs. 2 StPO eine Handhabe hierfür. Denn die Voraussetzungen eines Haftbefehls (§ 112 StPO) lagen nicht vor, weil auch für die Gefahr einer Verdunkelung ersichtlich kein Anhalt bestand (und von der Möglichkeit der Anwendung des § 112 Abs. 3 StPO von vornherein nicht die Rede sein konnte). Überdies war auch keine "Gefahr im Verzug" (vgl. zu allem Dünnebier, a.a.O., Rdn. 32).

Nach Sachlage erscheint es ausgeschlossen, daß in einer neuen Verhandlung noch Feststellungen getroffen werden könnten, welche ein Festhalten des Angeklagten zu rechtfertigen vermöchten. Der Versuch dazu erweist sich also als rechtswidriger Angriff (§ 32 StGB); ein etwaiger Irrtum rechtlicher Art bei den Beamten, wie er hier allein in Betracht kommt, würde ihr Handeln nicht zu einem rechtmäßigen gemacht haben (vgl. BGHSt 21, 335, 363; 24, 125, 132). Der Angeklagte brauchte demnach den körperlichen Angriff nicht hinzunehmen. Andererseits liegt auf der Hand, daß der Einsatz eines Messers, zumal eines solchen dieser Größe und gerichtet gegen den Unterleib des Polizeibeamten, nicht erlaubt sein konnte, wo es sich nur um ein kurzes Verbleiben am Ort des Antreffens handelte, das der Angeklagte hätte in Kauf nehmen müssen. Zwischen angegriffenem Rechtsgut einerseits und der herbeigeführten Verletzung und der darüber hinausgehenden Gefahr auf der anderen Seite bestand ein solches Mißverhältnis, daß die Verteidigungshandlung als klarer Rechtsmißbrauch erscheint.

Das Revisionsgericht kann daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst die Verurteilung wegen Widerstands aus dem Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils entfernen. Zur erneuten Straffestsetzung muß die Sache zurückverwiesen werden. Damit ist auch über sonstige Rechtsfolgen der Tat nochmals zu befinden.