I.

Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag der Klägerin als begründet angesehen, weil der "Penaten-Fencheltee Zubereitung Instant für Babys" der Beklagten nach § 1 AMG als Arzneimittel, und zwar gemäß § 4 AMG als Arzneispezialität anzusehen sei und die Beklagte ihr Erzeugnis ohne die nach § 20 Abs. 1 AMG erforderliche Eintragung im Spezialitätenregister in Verkehr bringe. Damit entziehe sie sich den kostenverursachenden und den Vertriebsweg beschränkenden Kontrollen, die gesetzestreue Mitbewerber auf sich nähmen und verschaffe sich durch Gesetzesbruch einen unlauteren Vorsprung vor ihren Mitbewerbern.

Zur Begründung seiner Auffassung, das Erzeugnis der Beklagten sei ein Arzneimittel im Sinne des § 1 AMG führt das Berufungsgericht aus, im Regelfall sei, wie sich vor allem aus § 1 Abs. 3 AMG ergebe, von der objektiven Zweckbestimmung auszugehen, die das Mittel nach Ansicht der Verbraucher und der Wissenschaft habe. Bei der objektiven Zweckbestimmung des von der Beklagten angebotenen Fencheltees werde sich die Verkehrsauffassung zunächst darauf stützen, daß nach dem Schreiben des Bundesgesundheitsamtes vom 13. Dezember 1971 Fenchel seit altersher in der Volksmedizin verwendet werde, wo er wegen seiner krampflösenden und beruhigenden Eigenschaft bekannt sei und deshalb im deutschen und internationalen pharmakologischen Schrifttum erwähnt werde. Nicht unbeeinflußt dürfte die objektive Verkehrsauffassung auch davon sein, daß die Mitglieder der Arzneimittelkommission der deutschen Ärzteschaft in ihrem Buch "Arzneiverordnungen" auch in der 12. Auflage (1971) ihren Kollegen und den Medizinstudenten Fenchel als im Magen-Darm-Trakt beruhigend wirksames Arzneimittel besonders für Kinder empfehlen. Einen entsprechenden Eindruck von der Verkehrsauffassung über die überwiegende objektive Zweckbestimmung gäben auch die Kommentare wieder (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 3. A., Stand April 1974, Anm. 18 d zu § 1 AMG; Etmer/Bolck, Arzneimittelgesetz, Anm. 17 zu § 1; Holthöfer/Juckenack/Nüse, Deutsches Lebensmittelrecht, 4. A., Anm. II 1 zu § 7 TeeVO), während nur in der Kommentierung von Klein/Rabe/Weiss zum Lebensmittelrecht (3. A., Stand Dezember 1966, Erl. 4 S. 6) der Fencheltee als Lebensmittel genannt werde. Diese Kommentierung möge - ebenso wie das Bundesgesundheitsamt in seinen beiden Schreiben - solche Fälle im Auge gehabt haben, in denen Fencheltee in Aufgußbeuteln ohne jeden Hinweis auf arzneiliche Indikation in Verkehr gebracht werde und dann auch vom Verbraucher nur als Lebensmittel erworben und verzehrt werde. Das führe aber nicht dazu, daß die dem Verbraucher ebenfalls bekannte Eignung des Stoffes als Arzneimittel vergessen werde und eine überwiegend andere Bestimmung im Sinne des § 1 Abs. 3 AMG nicht mehr denkbar sei. Vielmehr werde sich der Verkehr in diesen Fällen daran orientieren, in welcher Form der Hersteller sein Produkt durch Werbung und Aufmachung vorstelle. Nur diese Art der Abgrenzung sichere, daß ein vom Verbraucher auf Grund der Aufmachung oder Werbung als Arzneimittel verstandenes und dementsprechend möglicherweise verwendetes Produkt auch in jedem Falle von den vorgesehenen Kontrollen erfaßt werden könne.

Aus den Angaben der Beklagten in ihrer Werbeanzeige in der Zeitschrift "HÖR ZU" ergebe sich eine objektiv erkennbare und vom Verkehr auch so verstandene überwiegende Zweckbestimmung ihres Erzeugnisses als Arzneimittel.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Nach Einlegung der Revision ist das Gesetz zur Gesamtreform des Lebensmittelrechts vom 15. August 1974 (BGBl. I 1945) in Kraft getreten, durch dessen Art. 5 auch § 1 AMG geändert worden ist.

Abgesehen davon, daß das Revisionsgericht grundsätzlich jedes nach Erlaß des angefochtenen Urteils ergangene neue Gesetz zu berücksichtigen hat, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das streitige Rechtsverhältnis erfaßt (BGHZ 9, 101), sind im vorliegenden Fall die in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen in ihren geänderten Fassungen schon deshalb zu Grunde zu legen, weil das vom Berufungsgericht gemäß dem Klageantrag ausgesprochene Verbot in die Zukunft wirkt.

Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen in § 1 AMG a. F. lauteten:

1. (1)

   Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper

   1. 1.

      die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen oder zu beeinflussen,

   2. 2.

      ...

   3. 3.

      ...

2. (2)

   ...

3. (3)

   Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die

   1. 1.

      dazu bestimmt sind, von Menschen verzehrt zu werden, es sei denn, daß sie überwiegend zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß, insbesondere wegen ihres Geschmacks- oder Geruchswertes bestimmt sind,

   2. 2. - 4.

      ...

   3. 5.

      Solange ein Mittel im Spezialitätenregister eingetragen ist, gilt es als Arzneimittel im Sinne des Absatzes 1.

Die Bestimmung des § 1 Abs. 1 LMG in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Januar 1936 (RGBl. I 18), zuletzt geändert durch Art. 59 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl. I 469) lautet:

Lebensmittel im Sinne dieses Gesetzes sind alle Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem oder zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen gegessen, gekaut oder getrunken zu werden, soweit sie nicht überwiegend zur Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bestimmt sind.

In der am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Fassung lautet § 1 Abs. 3 AMG, soweit die Bestimmung hier einschlägig ist:

(3)
Arzneimittel im Sinne dieses Gesetzes sind nicht Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die Lebensmittel im Sinne des § 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes ... sind.

§ 1 Abs. 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG) lautet:

(1)
Lebensmittel im Sinne dieses Gesetzes sind Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden; ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß verzehrt zu werden.

Demnach sind gemäß § 1 Abs. 3 AMG nF Stoffe, die Lebensmittel im Sinne des § 1 LMBG sind, nicht Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes.

In der bisher (seit dem 16. August 1968) geltenden Fassung stellte das Arzneimittelgesetz in § 1 Abs. 3 AMG einen eigenen Begriff des Lebensmittels auf, der enger war als der des § 1 LMG (BGH NJW 1976, 380; vgl. Zipfel, Lebensmittelrecht, Bd. II C 1 Rdz. 27 a zu § 1 LMG). Danach konnte ein Stoff sowohl Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes als auch Lebensmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes sein (Holthöfer/Nüse/Franck, Deutsches Lebensmittelrecht, 6. Aufl., Bd. I Rdz. 43, 44 zu § 1 LMBG; Zipfel a.a.O. Rdz. 27 b). Nach dem jetzt geltenden Recht ist dies nicht mehr möglich, da bei der Abgrenzung der Begriffe "Arzneimittel"/"Lebensmittel" infolge der Verweisung in § 1 Abs. 3 AMG nF nunmehr von dem Begriff des Lebensmittels nach § 1 LMBG auszugehen ist (vgl. Zipfel aaO, Bd. II C 100 Rdz. 33 zu § 1 LMBG).

Danach ist zwar der Begriff des Lebensmittels insofern enger gefaßt worden, als nunmehr Erzeugnisse der sogenannten grauen Zone, wie z.B. Tonika, Schlankheits- und Entwöhnungsmittel oder Ovulationshemmer Arzneimittel sind, wenn sie im übrigen die Voraussetzungen des § 1 AMG erfüllen (Amtliche Begründung, abgedruckt bei Klein/Kiesgen, Gesetz zur Gesamtreform des Lebensmittelrechts, 1975, S. 51).

Im übrigen richtet sich nach § 1 LMBG, ebenso wie bisher nach § 1 Abs. 3 AMG aF, die überwiegende Zweckbestimmung eines Stoffes nach objektiven Merkmalen. Entscheidend ist daher die allgemeine Zweckbestimmung, die der Stoff entsprechend der Verkehrsanschauung seiner Gattung nach (objektiv) hat. Die Verkehrsanschauung wird regelmäßig zunächst durch die allgemeine Verwendung seitens der Verbraucher bestimmt. Diese wird wiederum auf der Verwendungsmöglichkeit beruhen, die nach der Art des Stoffes und damit nach seiner objektiven Zweckbestimmung gegeben ist. Die Auffassung der Verbraucher kann aber auch durch die Auffassung der pharmazeutischen oder der medizinischen Wissenschaft beeinflußt sein, ebenso aber auch durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die ganze Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher im allgemeinen entgegentritt (BGHZ 44, 208, 213 - Novo-Petrin betr. § 1 AMVO; Holthöfer/Nüse/Franck aaO, Rdz. 47; Zipfel a.a.O. Bd. II C 100 Rdz. 35 zu § 1 LMBG; Etmer/Bolck, Arzneimittelrecht, Erl. 11 zu § 1 AMG; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, 3. Aufl., Erl. 18 d zu § 1 AMG). Dagegen wird ein Stoff, der nach der Verkehrsanschauung wegen der überwiegenden Zweckbestimmung eindeutig als Lebensmittel anzusehen ist, nicht dadurch zum Arzneimittel, daß der Hersteller oder der Verkäufer ihm eine der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 AMG genannten Zweckbestimmungen beilegt (BVerwG 18. August 1964, LRE 4, 121: betr. Eukalyptus-, Menthol- und Hustenbonbons, sowie das zuletzt angeführte Schrifttum).

Da nach § 1 Abs. 1 LMBG die Frage, ob ein Stoff vom Begriff des Lebensmittels auszunehmen ist, davon abhängt, ob er überwiegend zu anderen Zwecken verwendet wird, ist ein Mittel regelmäßig als Lebensmittel anzusehen, wenn sich nicht feststellen läßt, welcher Verwendungszweck überwiegt (Holthöfer/Nüse/Franck a.a.O. 6. Aufl., Rdz. 48 zu § 1 LMBG).

2.

Im Streitfall ist entscheidend, daß - wie aus den beiden Schreiben des Bundesgesundheitsamts hervorgeht - in Bezug auf Fencheltee schon seit längerer Zeit eine Änderung der Verbrauchergewohnheiten eingetreten ist und Fencheltee zunehmend, und zwar auch für Kinder, als ein kalorienarmer durststillender Tee verwendet wird. Auch Holthöfer/Nüse/Franck (a.a.O. Rdz. 66 zu § 1 LMBG) stufen ihn in der 6. Auflage abweichend von den vorangegangenen Auflagen als Lebensmittel ein.

a)

Läßt sich aber nicht feststellen, daß Fencheltee überwiegend als Arzneimittel verwendet wird, so ist er als Lebensmittel anzusehen (vgl. vorstehend zu II 1 am Ende).

b)

Selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, daß es sich infolge des Wandels der Verbrauchergewohnheiten um einen Grenzfall handele, weil ein Teil der Verbraucher - dem Fencheltee als ein Mittel der Volksmedizin noch bekannt sein mag - darin nunmehr ein Lebensmittel mit arzneilichem Hintergrund erblicke und es aus diesem Grunde darauf ankomme, ob dem Erzeugnis in der Werbung eine arzneiliche Zweckbestimmung beigelegt werde, könnte dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der Werbeanzeige der Beklagten in der Zeitschrift "HÖR ZU" eine überwiegende arzneiliche Zweckbestimmung des Erzeugnisses der Beklagten. Es führt aus, hierfür spreche am deutlichsten der Satz "hier hilft seit Jahrzehnten die beruhigende Wirkung von Fencheltee". Die Sätze "Viel Schlaf ist für ihr Baby besonders wichtig" und "Störungen hemmen seine gesundheitliche Entwicklung" stimmten den Leser auf gesundheitliche Überlegungen ein. Die Erwähnung der "inneren Ruhe" wiederhole den Hinweis auf die "beruhigende" (= körperliche und seelische Funktionen beeinflussende) Wirkung, die durch den deutlich lesbaren Firmenaufdruck "Dr. med. Riese" jedenfalls nicht abgeschwächt werde. Für den flüchtigen Leser, der sich auch durch den gequälten Gesichtsausdruck des Babys auf der linken Seite und den strahlenden Gesichtsausdruck auf der rechten Seite des Inserats beeinflussen lasse, trete damit nicht der durststillende Zweck, sondern der gesundheitsfördernde heilende Zweck des Tees klar in den Vordergrund. Aus der weiteren Empfehlung, das Pulver auch der Milchnahrung oder dem flüssigen Brei zuzusetzen, ergebe sich, daß in diesen Fällen die Substanz selbst wirken und nicht als Geschmacksstoff für eine den Durst löschende Flüssigkeit Verwendung finden solle. Das verstärke den Eindruck, es mit einem milden, bei kleinen im Säuglingsalter häufig auftretenden Unpäßlichkeiten, zuverlässig wirksamen Arzneimittel zu tun zu haben.

Diese Ausführungen werden von der Revision mit Erfolg angegriffen.

Zwar wird in der Werbung der Beklagten auf die beruhigende Wirkung ihres Fencheltees hingewiesen. Damit wird jedoch der Fencheltee entgegen der Meinung des Berufungsgerichts noch nicht als ein Arzneimittel angepriesen. Vielmehr handelt es sich um einen Hinweis, wie er häufig bei diätetischen Lebensmitteln vorkommt. Auch einem Vollkornbrot wird durch den Hinweis auf die verdauungsfördernde Wirkung nicht die Eigenschaft eines Arzneimittels beigelegt. Vielmehr ist der Ansicht des Landgerichts beizustimmen, das ganze Inserat ergebe, daß es sich bei den angesprochenen "vom Familienleben fernzuhaltenden" Störungen um einfachen Babylärm, nicht aber um krankhafte Erscheinungen handele, die geheilt werden sollten.

Mit dieser Auffassung setzt sich der erkennende Senat entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung nicht in Widerspruch zu dem Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1975 (4 StR 462/75 = NJW 1976, 380). Denn in jenem Falle handelte es sich um ein Tonikum, das in kleinen Portionen und Kapseln nach Art einer Medizin und außerdem unter der Bezeichnung der Packung als "Kurkassette" vertrieben worden ist. Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall sowohl hinsichtlich der Art der Darbringung als auch der Bezeichnung der Packung wesentlich.

3.

Demnach ist der "Penaten Fencheltee Zubereitung Instant für Babys" weder ein Arzneimittel noch eine Arzneispezialität. Das auf § 1 UWG gestützte Verbot seines Vertriebes kann daher nicht mit der Begründung aufrecht erhalten werden, die Beklagte verschaffe sich aus dem Grunde durch Gesetzesbruch einen unlauteren Vorsprung vor ihren Mitbewerbern, weil sie ihr Erzeugnis ohne die nach § 20 Abs. 1 AMG erforderliche Eintragung im Spezialitätenregister in Verkehr bringe.

III.

Das Berufungsgericht hat - von seinem rechtlichen Standpunkt aus zu Recht - nicht geprüft, ob die Klage wegen Verstoßes gegen § 5 TeeVO vom 12. Dezember 1942 (RGBl. I 707) begründet ist. Da es hierzu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht nicht bedarf, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif (vgl. § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Danach ist auch der Hilfsantrag des Klägers nicht begründet.

1.

Nach § 5 TeeVO dürfen Tee und teeähnliche Erzeugnisse nicht mit solchen Bezeichnungen, Aufmachungen oder Angaben angeboten oder in Verkehr gebracht werden, die auf eine diätetische oder gesundheitliche Wirkung hinweisen. Diesem Verbot unterliegen nach § 7 TeeVO nur solche Erzeugnisse nicht, die überwiegend als Arzneimittel verwendet werden.

Das Erzeugnis der Beklagten steht, da es für Säuglinge bestimmt ist, einem diätetischen Lebensmittel gleich (§ 1 Abs. 4 Nr. 1 DiätVO in der Neufassung d. Bekanntmachung vom 24. Oktober 1975, BGBl. I 2687). Nach der alten Fassung der Gesetzesbestimmung galt das Erzeugnis als diätetisches Lebensmittel.

Nach § 27 Satz 2 DiätVO bleiben die Vorschriften anderer Rechtsverordnungen über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Lebensmitteln insoweit unberührt, als nicht die Vorschriften der Diätverordnung entgegenstehen.

Im Schrifttum gehen die Ansichten darüber auseinander, ob nach Erlaß der Diätverordnung die Vorschrift des § 5 TeeVO bezüglich solcher Tees und teeähnlicher Erzeugnisse fortgilt, die als diätetische Lebensmittel im Sinne des § 1 DiätVO anzusehen sind (vgl. Zipfel a.a.O. Bd. II C 20 § 27 DiätVO Rdz. 9; Holthöfer/Juckenack/Nüse a.a.O. 4. Aufl. Bd. III Rdz. 16 zu § 2 DiätVO u. Anm. II 4 zu § 27 DiätVO).

Diese Frage braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Der Hilfsantrag des Klägers richtet sich gegen das Ansprechen der gesundheitlichen Wirkung des Fencheltees der Beklagten in deren Werbeanzeige in der Zeitschrift "HÖR ZU". Diese Werbung der Beklagten enthält jedoch keine Hinweise auf eine "gesundheitliche Wirkung" im Sinne des § 5 TeeVO. Darin wird als Ursache der nächtlichen Ruhestörungen angegeben, daß dies meist harmlose Hunger- und Durstgefühle seien. Weiter heißt es, für das Baby sei viel Schlaf besonders wichtig, weil Störungen seine gesundheitliche Entwicklung hemmten und außerdem die Nerven der ganzen Familie strapazierten; hier helfe seit Jahrzehnten die beruhigende Wirkung von Fencheltee. Von dem Leser wird diese Werbung dahin verstanden, daß die beruhigende Wirkung des Fencheltees die Hunger- und Durstgefühle beseitige, welche Anlaß der nächtlichen Ruhestörungen seien. Zutreffend hatte daher das Landgericht angenommen, bei den vom Familienleben fernzuhaltenden Ruhestörungen handele es sich um einfachen Babylärm, nicht jedoch um krankhafte Erscheinungen.

Demnach ist auch der Hilfsantrag des Klägers nicht gerechtfertigt.

IV.

Da somit die vom Berufungsgericht gemäß dem Hauptantrag des Klägers ausgesprochene Verurteilung der Beklagten nicht aufrechterhalten werden kann und auch dem Hilfsantrag des Klägers nicht stattgegeben werden kann, ist auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.