Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.09.1975, Az.: 2 StR 450/75

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung, begangen im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit, unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Einzelstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dagegen hat der Verteidiger ohne Einschränkung Revision eingelegt, diese aber in der Revisionsrechtfertigungsschrift auf das Strafmaß beschränkt und insoweit Verletzung sachlichen Rechts gerügt.

Die Beschränkung des Rechtsmittels ist unwirksam, da die dazu gemäß § 302 Abs. 2 StPO erforderliche ausdrückliche Ermächtigung des Verteidigers nicht vorliegt. Soweit die Revision sich danach noch auf den Schuldspruch erstreckt, ist sie mangels Begründung nach § 344 Abs. 1 StPO unzulässig (vgl. BGH LM § 302 (1) StPO).

Im übrigen hat die Revision Erfolg. Das Schwurgericht hat die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB 1975 gemindert. Zur Strafzumessung führt es aus, daß die Tat "den weniger schwerwiegenden Fällen im Rahmen des § 223 a StGB zugerechnet werden konnte". Damit steht nicht in Einklang, daß es eine Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten ausgesprochen hat. Diese beträgt die Hälfte der Höchststrafe des § 223 a StGB, hier sogar zwei Drittel der nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB 1975 zulässigen Höchstfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten. Ist die Tat, wovon das Schwurgericht ausgeht, weniger schwerwiegend, dann durfte das Schwurgericht von seinem Standpunkt aus nicht eine in der oberen Hälfte des Strafrahmens liegende Strafe verhängen, ohne daß es ausreichende Gründe dafür darlegte. Das ist nicht geschehen. Wegen dieser Unstimmigkeit war der Strafausspruch aufzuheben. Da nach dem rechtskräftigen Schuldspruch keine gemäß § 74 Abs. 2 GVG zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehörende Tat vorliegt und eine über zwei Jahre sechs Monate hinausgehende Einzelfreiheitsstrafe nicht mehr in Betracht kommt (§ 358 Abs. 2 StPO), hat der Senat die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das zuständige Schöffengericht verwiesen. Dieses wird die Strafe nach den Grundsätzen des § 46 StGB neu zu bestimmen haben. Es wird darauf hingewiesen, daß die in die Gesamtstrafe einbezogene rechtskräftige Einzelstrafe nicht wegfällt, sondern im Rahmen der Gesamtstrafe bestehen bleibt (vgl. BGHSt 12, 99).