I.

Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger sei Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB gewesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten, Jedoch ohne Erfolg.

1.

Die Revision der Beklagten meint, es treffe schon nicht zu, daß der Kläger selbständiger Gewerbetreibender im Sinne des § 84 HGB gewesen sei. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, dem Kläger sei zwar wenig Spielraum für eine eigenständige Gestaltung seiner Tätigkeit geblieben. Was er zu tun gehabt habe, sei weitgehend durch Anordnungen und Weisungen der Beklagten geregelt gewesen. Es habe dies aber in der Natur der Sache gelegen. Den Beklagten sei es darauf angekommen, einen reibungslosen Ablauf der allwöchentlich in großer Zahl abzuwickelnden Wetten zu gewährleisten, die Fehlerzahl möglichst gering zu halten und betrügerische Manipulationen zu verhindern. Daß sie die Wetteinnehmer und Bezirksstellenleiter ihrem Direktionsrecht als Arbeitgeber hätten unterstellen wollen, könne daraus nicht entnommen werden. Die erforderliche Gesamtschau ergebe, daß der Kläger als selbständiger Unternehmer einzustufen sei. Er habe seine Tätigkeit trotz der bestehenden Weisungen und Anordnungen im wesentlichen frei gestalten und insbesondere seine Arbeitszeit selbst bestimmen können. Auch sei er nicht verpflichtet gewesen, alle Aufgaben persönlich zu erfüllen. Er habe sich der Hilfe von Mitarbeitern bedienen können. Diese habe er selbst aussuchen und je nach Arbeitsanfall einsetzen können. Zeitpunkt und Dauer seines Urlaubs seien ihm nicht vorgeschrieben gewesen. Sächliche Arbeitsmittel, wie z.B. Büroraum und den zu Geschäftszwecken benötigten Personenkraftwagen, habe er selbst beschaffen müssen. Die Unkosten seien ihm nicht erstattet worden. Auch die Aufwendungen für Gehälter, Löhne, Versicherungsbeiträge und soziale Leistungen habe er selbst zu tragen gehabt. Insofern habe, auch wegen der Haftung für seine Mitarbeiter, ein echtes unternehmerisches Risiko bestanden. Der Kläger sei auch steuerlich als selbständiger Unternehmer behandelt worden.

Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

a)

Für die Auffassung des Berufungsgerichts spricht schon, daß es in § 1 der Bezirksstellenleiterverträge heißt, der Kläger habe die Rechtsstellung eines selbständigen Handelsvertreters. Zwar kommt es für die rechtliche Einordnung eines Vertrages in der Regel nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern vor allem auf das Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und die tatsächliche Handhabung an. Das gilt auch für die Frage, ob ein mit der Wahrnehmung geschäftlicher Interessen Beauftragter (selbständiger) Handelsvertreter oder Angestellter ist (BAG VersR 1966, 382, 383; OLG München NJW 1957, 1767). Handelt es sich aber um einen Grenzfall, der beide Gestaltungen zuläßt und sind sich die Parteien dessen auch bewußt, dann kann die von ihnen gewählte Bezeichnung durchaus ins Gewicht fallen (vgl. BGHZ 43, 108, 112; 59, 87, 90). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Beauftragte als "Selbständiger Handelsvertreter" bezeichnet und damit auch klargestellt wird, daß der Unternehmer zur Abführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen nicht verpflichtet sein soll (vgl. BAG a.a.O. S. 383; OLG München aaO). So liegt der Fall hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts. Dem steht nicht entgegen, daß das Bundessozialgericht durch Urteil vom 9. Dezember 1964 (SozR Nr. 39 zu § 537 RVO a.F.) entschieden hat, die Bezirksstellenleiter in Niedersachsen würden auf Grund eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne des § 537 Nr. 1 RVO a. F. beschäftigt, und die Beklagten dann möglicherweise Unfallversicherungsbeiträge für den Kläger gezahlt haben. Denn die Beklagten haben diese Entscheidung jedenfalls nicht zum Anlaß genommen, ihr Vertragsverhältnis zum Kläger zu ändern.

b)

Das Berufungsgericht hat aber auch ohne Rechtsfehler ausgeführt, daß der Kläger nach der weiteren vertraglichen Gestaltung und tatsächlichen Handhabung die Rechtsstellung eines selbständigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB hatte. Dabei hat es dem Umstand, daß die Bezirksstellenleiter der Beklagten an Weisungen gebunden sind und die Geschäftsordnung für Bezirksstellenleiter eingehend regelt, welche Aufgaben sie zu erfüllen haben, zu Recht keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Abgesehen davon, daß Handelsvertreter an Weisungen des Unternehmers, der sie beauftragt hat, ohnehin gebunden sind, entspricht es der Natur des hier in Rede stehenden Wettbetriebes, daß er ohne klare Aufgabenteilung und ein auf einen bestimmten Zeitplan abgestimmtes Verhalten aller an der Organisation Beteiligten kaum denkbar ist. Dem Kläger blieb nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gleichwohl noch genügend Spielraum für eine freie Gestaltung seiner Tätigkeit. Er mußte zwar bestimmte Aufgaben erfüllen und war dabei auch an Termine und Fristen gebunden, in diesem Rahmen konnte er aber noch frei über seine Arbeitszeit bestimmen. Für seine Selbständigkeit spricht außerdem, daß er auf eigene Kosten Büroräume unterhalten, Hilfskräfte beschäftigen und die für seine Tätigkeit erforderlichen Betriebsmittel beschaffen mußte. Auch ist der Umstand, daß er keine feste Vergütung, sondern ausschließlich Provision erhielt, ein weiteres Anzeichen für seine rechtliche Selbständigkeit im Sinne des Handelsrechts.

Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten kann es unter den hier gegebenen Umständen nicht entscheidend darauf ankommen, daß der Kläger nach § 3 der Bezirksstellenleiterverträge ohne Genehmigung der Beklagten keine andere gewerbsmäßige Tätigkeit ausüben durfte. Beschränkungen dieser Art können zwar die wirtschaftliche Abhängigkeit des Beauftragten vergrößern, sie schließen aber nicht aus, daß dieser in seiner Tätigkeit für den Unternehmer rechtlich selbständig ist, zumal § 92 a Abs. 1 HGB davon ausgeht, daß auch derjenige (selbständiger) Handelsvertreter sein kann, dem es nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist, eine weitere Tätigkeit auszuüben (BAG a.a.O. S. 385).

Die Bestimmung des § 4, wonach die Gesellschaften berechtigt sind, die Bezirksstellenleiter zu überprüfen, hat ihren Grund ersichtlich in den Besonderheiten des Wettbetriebes, der, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, eine straffe Organisation und eine besondere Überwachung nicht nur der Annahmestellen, sondern gegebenenfalls auch der Bezirksstellenleiter erfordern kann. Es wird hiermit der Sache nach nur die auch bei Handelsvertreterverträgen bestehende Rechenschaftspflicht verstärkt, aber noch nicht ohne weiteres ein Verhältnis persönlicher oder rechtlicher Abhängigkeit begründet (vgl. BAG a.a.O. S. 385).

Zur Befugnis der Gesellschaften nach § 2, die Bezirksgrenzen aus triftigen Gründen ändern zu können, hat das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, die Beklagten hätten sich damit ein beschränktes Organisationsrecht vorbehalten, sie seien aber nicht berechtigt gewesen, dem Kläger einen anderen Bezirk zuzuteilen oder ihn gar anderweitig in ihrer Organisation zu verwenden. Somit spricht diese Regelung eher für als gegen die rechtliche Selbständigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit für die Beklagten.

Der Bundesgerichtshof hat es in der Entscheidung BGHZ 59, 87 ff gebilligt, daß das Berufungsgericht hinsichtlich eines Bezirksstellenleiters des Nord-West Lotto Ha. zu dem Ergebnis gelangt war, dieser sei selbständiger Gewerbetreibender im Sinne des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB (a.a.O. S. 90). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung, Der Kläger ist auch steuerrechtlich als selbständiger Gewerbetreibender behandelt worden.

c)

Das Bundessozialgericht hat in dem bereits erwähnten Urteil vom 9. Dezember 1964 (aaO) und in weiteren Urteilen vom 31. Oktober 1972 (SozR Nr. 34 zu § 539 RVO) und 17. Mai 1973 (SozR Nr. 10 zu § 2 AVG) entschieden, daß Bezirksstellenleiter von Toto- und Lotto-Gesellschaften nicht die Stellung selbständiger Gewerbetreibender hätten, sondern als Angestellte in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stünden und deshalb der Sozialversicherungspflicht unterworfen seien. Hierbei hat es auf den unterschiedlichen Zweck des Sozialversicherungsrechts einerseits und des Handels- und Steuerrechts andererseits hingewiesen und insbesondere ausgeführt, zwar sei die Rechtsstellung des Handelsvertreters mit dem Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuches vom 6. August 1955 durch die Einfügung von Schutzvorschriften so verstärkt worden, daß er während der Teilnahme am Arbeitsleben ähnlich wie ein Arbeitnehmer ausreichenden sozialen Schutz genieße; dieser Umstand möge es rechtfertigen, den Begriff des selbständigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB weit auszulegen; im Bereich der Sozialversicherung sei jedoch ein weitergehender sozialer Schutz der abhängig Beschäftigten erforderlich; im Hinblick auf diese besondere Schutzfunktion des Sozialversicherungsrechts sei eine von der Auffassung des Bundesgerichtshofs abweichende Beurteilung geboten (SozR Nr. 34 zu § 539 RVO).

Das Bundessozialgericht hat auch keine Veranlassung gesehen, deswegen den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes gemäß § 2 Abs. 1 RsprEinhG anzurufen. Hierzu hat es ausgeführt, ein "Abweichen" im Sinne der genannten Vorschrift setze voraus, daß der Sinngehalt einer Rechtsfrage in verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen identisch sei; daran fehle es hier, weil der Begriff der abhängigen Beschäftigung wegen des unterschiedlichen Zwecks in den einzelnen Rechtsgebieten verschieden ausgelegt werden könne (SozR Nr. 34 zu § 539 RVO; Nr. 10 zu § 2 AVG).

Der erkennende Senat sieht im Hinblick auf diese Stellungnahme des Bundessozialgerichts keine Veranlassung, seinerseits den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anzurufen. Er geht davon aus, daß es sich hier um eine andere Rechtsfrage handelt als in den vom Bundessozialgericht entschiedenen Fällen, so daß § 2 Abs. 1 RsprEinhG nicht eingreift.

Dabei ist noch darauf hinzuweisen, daß es keinen grundlegenden Bedenken unterliegt, wenn ein Handelsvertreter gegebenenfalls nicht nur den Schutz der einschlägigen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs genießt, sondern auch noch Anspruch auf Leistungen aus der Sozialversicherung hat. In Betracht kommt in solchen Fällen höchstens, daß, wie das Berufungsgericht in Erwägung zieht, seinem Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB der Einwand der Arglist entgegenstehen kann. Näher liegt es jedoch, Versorgungsleistungen, die der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses auf Grund von Beitragsleistungen des Unternehmers erhält, bei der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 45, 268, 271 ff; 55, 45, 58). Im Streitfall kommt es hierauf nicht an, weil der Kläger, wie das Berufungsgericht feststellt, der Krankenversicherungspflicht nicht unterlag, da er bis zu seinem Ausscheiden die Jahresarbeitsverdienstgrenzen stets überschritt und die Jahresarbeitsverdienstgrenzen bei der Rentenversicherung, die er ebenfalls überschritt, erst mit Wirkung vom 1. Januar 1968 weggefallen sind und danach möglicherweise erbrachte Beitragsleistungen eine Anwartschaft des Klägers auf eine Rente nicht begründet haben können.

2.

Das Berufungsgericht sieht auch die weiteren Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 HGB, daß Handelsvertreter nur ist, wer ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder abzuschließen, als erfüllt an. Hierin liegt kein Rechtsfehler.

Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGHZ 59, 87 ff, die den Ausgleichsanspruch eines Bezirksstellenleiters des Nord-West Lotto Hamburg zum Gegenstand hat, ausgesprochen, es sei nicht zu fordern, daß ein Verkaufs- oder Bezirksleiter, der einer Mehrzahl von Vertretern organisatorisch übergeordnet sei, selbst unmittelbar bei der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften mitwirke. Es genüge, daß seine Zusammenarbeit mit den ihm zugeteilten Vertretern bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise mittelbar diesem Zweck diene und daß er in seinem wirtschaftlichen Erscheinungsbild dem eines echten Generalvertreters mit eigenem Untervertreterstab nahe komme. Das gelte auch dann, wenn die Vertreter vertraglich nicht an ihn, sondern unmittelbar an den Unternehmer gebunden seien. Deshalb sei dem Bezirksstellenleiter des Nord-West Lotto Ha. die Vermittlungstätigkeit der ihm unterstellten Annahmestellen ebenso zuzurechnen wie dem echten Generalvertreter die Vermittlungstätigkeit seines Untervertreterstabes (BGH a.a.O. S. 93).

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Stellung, die der Kläger als Bezirksstellenleiter des Fußballtoto und des Zahlenlotto in Niedersachsen hatte, rechtlich ebenso zu beurteilen, wie die eines Bezirksstellenleiters beim Nord-West Lotto Ha. Der Kläger sei, so führt es aus, den Annahmestellen (Wetteinnehmern) seines Bezirks vorgeordnet gewesen. Dabei habe es sich um ein echtes Über- und Unterordnungsverhältnis mit Weisungs-, Kontroll- und Aufsichtsrechten auf der einen und Befolgungs- und Duldungspflichten auf der anderen Seite gehandelt. Die Tätigkeit des Klägers sei ferner zu einem erheblichen Teil unentbehrliche Voraussetzung für die erfolgreiche Vermittlungstätigkeit der ihm unterstellten Annahmestellen gewesen. Er habe die Annahmestellenleiter anleiten, ihnen bei der Einrichtung der Annahmestellen zur Seite stehen, sie mit dem erforderlichen Geschäftsmaterial versorgen, die Verwendung des Werbematerials überwachen und nicht zuletzt auch nach Annahmeschluß die Weiterleitung der Wettscheine und die Abrechnung und Weiterleitung der eingenommenen Beträge vornehmen müssen. Er sei nach dem Organisationsschema der Beklagten ein notwendiges Bindeglied zwischen den Wetteinnehmern und der Zentrale gewesen. Eine zweckmässige Durchorganisation des Bezirks habe ihrerseits einen beachtlichen Werbeeffekt entfaltet. Die Beklagten hätten keinen Anlaß gehabt, diesen Teil der Tätigkeit des Klägers zu beanstanden. Die Zusammenarbeit des Klägers mit den Wetteinnehmern stelle sich wirtschaftlich als eine mittelbare Vertriebstätigkeit dar. Damit komme aber das Erscheinungsbild des Klägers dem eines echten Generalvertreters nahe. Er unterscheide sich von einem solchen nur dadurch, daß die Vertreter (Annahmestellen) vertraglich unmittelbar mit den Unternehmern verbunden gewesen seien, worauf es jedoch bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht entscheidend ankomme.

Die Revision der Beklagten meint demgegenüber, die Grundsätze der Entscheidung BGHZ 59, 87 ff seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil erhebliche Unterschiede zwischen der Stellung eines Bezirks Stellenleiters in Ha. und einem Bezirksstellenleiter in N. bestünden. Anders als in Ha. bestehe in Niedersachsen bei Toto und Lotto keine dreigliedrige Vertriebsorganisation. In Niedersachsen seien die Annahmestellen den Bezirksstellenleitern nicht wirklich nachgeordnet. In Hamburg seien die Bezirksstellenleiter verpflichtet, am Aufbau der Vertriebsorganisation mitzuwirken, während es in Niedersachsen an Bestimmungen dieser Art fehle. Den Bezirksstellenleitern seien in N. nur Aufgaben ergänzender Art übertragen. Wenn es in der Präambel zur Geschäftsordnung heiße, dem Bezirksstellenleiter obliege die Betreuung der Wetteinnehmer, so beziehe sich das ausschließlich auf die technische Abwicklung des Spielbetriebs, nicht Jedoch auf die Unterweisung und Beratung der Annahmestellen in der Kundenwerbung. Der n. Bezirks Stellenleiter habe insoweit keine den Aufgaben des Hamburger Bezirksstellenleiters entsprechende Funktion. Eine Einwirkung auf den Umsatz sei ihm nicht möglich. Er habe nur Aufgaben technischer und verwaltungsmäßiger Art. Deshalb treffe es nicht zu, daß sein Erscheinungsbild dem eines Generalvertreters entspreche.

Diese Revisionsangriffe sind nicht begründet. Sie stehen im Widerspruch zum unstreitigen Sachverhalt und zu den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts. Dieses konnte den vorliegenden Verträgen und der Geschäftsordnung der Beklagten für Bezirksstellenleiter entnehmen, daß auch in N. eine dreistufige Vertriebsorganisation besteht und die Bezirksstellenleiter den Annahmestellen übergeordnet sind. Letzteres kommt in mehreren Punkten der Geschäftsordnung zum Ausdruck, wo von Überprüfungs-, Kontroll- und Überwachungsaufgaben der Bezirksstellenleiter die Rede ist. Zudem bestimmt § 4 der Annahmestellenverträge, daß die Wetteinnehmer den Anordnungen der Bezirksstellenleiter Folge zu leisten haben, worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat. Ob dem Kläger als Bezirksstellenleiter allgemein das Recht eingeräumt war, bei Gefahr im Verzug Annahmestellen anderweit zu besetzen, oder ob er das Jeweils nur im Einzelfall auf Weisung der Gesellschaft tun durfte, wie die Revision der Beklagten geltend macht, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Am Aufbau der Vertriebsorganisation haben die Bezirksstellenleiter auch in N. mitzuwirken, wie der Vorspruch zur Geschäftsordnung ergibt; sie sind danach für die Durchorganisation ihres Bezirks und den Vorschlag geeigneter Wetteinnehmer verantwortlich. Es besteht insoweit kein wesentlicher Unterschied zu den Aufgaben eines Bezirksstellenleiters in Ha. Dasselbe gilt hinsichtlich der Mitwirkung der Bezirksstellenleiter bei Werbemaßnahmen, Nach der Geschäftsordnung der Beklagten obliegt den Bezirksstellenleitern nicht nur die termingerechte Versorgung der Annahmestellen mit Werbematerial, sie haben auch die zur Ausgestaltung der Annahmestellen erforderlichen Anleitungen im Einvernehmen mit der Zentrale zu geben. Zudem ergeben die zu den Akten überreichten Rundschreiben der Beklagten an die Bezirksstellenleiter, daß sie über Werbemaßnahmen und ihre Durchführung nicht nur unterrichtet, sondern hierzu auch befragt worden sind. Zieht man ferner in Betracht, daß die Bezirksstellenleiter allgemein auch zur Betreuung der Annahmestellen verpflichtet waren, dann kann nicht anerkannt werden, daß der Kläger nur technische oder verwaltungsmäßige Aufgaben zu erfüllen gehabt habe. Entscheidend ist insoweit auch nur, ob er eine Tätigkeit auszuüben hatte, die unentbehrliche Voraussetzung für eine erfolgreiche Tätigkeit der ihm unterstellten Annahmestellen und daher mitursächlich für die von den Annahmestellen vermittelten Abschlüsse war (BGH a.a.O. S. 91, 92; BGHZ 56, 290, 293). Das aber trifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu. Der Kläger hatte daher die Rechtsstellung eines Handelsvertreters der Beklagten.

II.

Das Berufungsgericht bejaht, daß die Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit vom Kläger und seinen Annahmestellen geworbenen Kunden auch über den 30. Juni 1968 hinaus noch erhebliche Vorteile hätten (§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB) und der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliere, die ihm bei Fortsetzung des Vertrages aus Geschäften mit von ihm geworbenen Kunden erwachsen wären (§ 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB). Hierzu führt es auf Grund einer von einem Institut für Demoskopie erstellten und von beiden Parteien vorgetragenen Studie ("Gewinnspiele 1969 - eine Studie über die Einstellung der Bevölkerung zu Lotto, Toto und Lotterien") aus, 60 % des Umsatzes der Beklagten seien auf Dauerkunden (Stammwetter) entfallen. Nur die Umsätze mit solchen Kunden seien bei der Bemessung des Ausgleichs zu berücksichtigen.

Die Revision der Beklagten macht demgegenüber geltend, das Berufungsgericht nehme zu Unrecht an, daß Stammkunden als vom Kläger geworben anzusehen seien. Die Tätigkeit der Annahmestellen, die dem Bezirksstellenleiter zugute komme, habe nur zu einem verschwindend geringen Teil der Fälle zum Abschluß von Wettverträgen mit den Beklagten geführt. Meist sei der Kunde, wenn er die Annahmestelle betrete, schon zur Unterzeichnung des Wettscheins bereit. Ausschlaggebend seien die Organisation der Beklagten, die von ihnen zentral durchgeführte Werbung und ihre Monopolstellung.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Tätigkeit der Annahmestellen auch bei der Werbung von Stammkunden eine wesentliche Rolle spielt. Die Annahmestellen halten sich zur Entgegennahme der Wettscheine bereit und üben schon dadurch einen Anreiz zum Abschluß von Wettgeschäften aus; sie entfalten eine Vermittlungstätigkeit für die Beklagten (vgl. BGHZ 43, 108, 113). Die Bevölkerung weiß, wie das Berufungsgericht weiter festgestellt hat, einen wohldurchdachten Kundendienst zu schätzen. Die Beklagten selbst haben hierauf in Rundschreiben und Anweisungen wiederholt hingewiesen. Die Richtigkeit dieser Annahme wird durch die von beiden Parteien vorgetragene demoskopische Studie bestätigt. Danach haben sich immerhin 30 % der Befragten die an und in den Annahmestellen enthaltene Werbung eingeprägt. Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, daß es nicht darauf ankommt, ob die Kunden ausschließlich oder überwiegend durch die Tätigkeit des Handelsvertreters gewonnen worden sind. Ausreichend ist, daß der Handelsvertreter hierbei wesentlich mitgewirkt hat. Das Berufungsgericht konnte daher rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangen, daß die am 30. Juni 1968 vorhandenen Stammkunden zum Teil Jedenfalls als vom Kläger geworben anzusehen seien.

Die Revision der Beklagten hat daher auch insoweit keinen Erfolg. Sie war somit zurückzuweisen.

III.

Zur Bemessung der Ausgleichsansprüche hat das Berufungsgericht ausgeführt, von den bei Vertragsende vorhandenen Stammkunden könnten nur 50 % als vom Kläger geworben angesehen werden, weil im Raum H. die Fluktuation der Bevölkerung sehr groß gewesen und ein beträchtlicher Teil auch der Stammwetter zugezogen sei. Hieraus ergebe sich, daß von der Provision, die der Kläger im Durchschnitt der letzten fünf Jahre (ohne den Zuschlag für die wöchentliche Überprüfung der B-Schein-Päckchen) verdient habe, auf von ihm und den Annahmestellen geworbene Stammwetter der Beklagten zu 1 ein Betrag von 1.962,00 DM (3/10 von 6.540,00 DM) und auf die Stammwetter der Beklagten zu 2 ein Betrag von 14.740,00 DM (3/10 von 49.130,00 DM) entfallen sei. Berücksichtige man einen jährlichen Abgang von 5 % der Stammwetter durch Tod oder Aufgabe der Wettgewohnheiten, dann folge hieraus, daß die Beklagten insgesamt noch 20 Jahre Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit vom Kläger und seinen Annahmestellen geworbenen Kunden ziehen könnten und die Provision, die dem Kläger unter Berücksichtigung des Jährlichen Abgangs von 5 % entgehe, bei der Beklagten zu 1 rund 19.000,00 DM und bei der Beklagten zu 2 rund 142.000,00 DM betrage. Entsprechend hoch seien die Umsätze, welche die Beklagten mit vom Kläger und seinen Annahmestellen neu geworbenen Kunden im Laufe der 20 Jahre voraussichtlich erzielen würden und die ihnen daraus erwachsenden Vorteile, Bei der Ermittlung des Provisionsverlustes im Sinne von § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB müsse indessen noch dem Kapitalisierungseffekt Rechnung getragen werden, der darin bestehe, daß der Kläger sofortige Zahlung verlange; es müsse ein entsprechender Zwischenzins abgezogen werden, so daß der kapitalisierte Provisionsverlust im Verhältnis zur Beklagten zu 1 rund 9.500,00 DM und im Verhältnis zur Beklagten zu 2 rund 71.000,00 DM betrage.

In seinen Billigkeitserwägungen zu § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB führt das Berufungsgericht aus, anspruchsmindernd sei zu berücksichtigen, daß die Beklagten dem Kläger Gelegenheit gegeben hätten, noch weit über die Vollendung des 65. Lebensjahres hinaus für sie tätig zu bleiben und beträchtliche Reingewinne zu erzielen; sie seien ihm damit erheblich entgegengekommen. Der Kläger müsse sich ferner entgegenhalten lassen, daß die von ihm erzielten geschäftlichen Erfolge wesentlich auf den Spieltrieb des Publikums, die Attraktivität der angebotenen Wetten und die von den Beklagten selbst veranstaltete Werbung zurückzuführen seien. Außerdem müsse im Rahmen der Billigkeit ein angemessener Ausgleich dafür gefunden werden, daß an der Gewinnung neuer Kunden auch die Annahmestellen maßgeblich beteiligt gewesen seien. Dagegen sei die Unkostenersparnis des Klägers nicht besonders zu berücksichtigen. Zwar seien seine Unkosten zuletzt sehr hoch gewesen, weil er seinen Sohn voll beschäftigt und überdurchschnittlich honoriert habe. Hiervon könne jedoch nicht ausgegangen werden, weil der Kläger seinen Sohn in der Erwartung eingestellt habe, dieser könne die Bezirksstelle demnächst übernehmen. Gehe man dagegen von den Unkosten der Jahre 1962 und 1963 aus, so hätten diese bei etwa 35 % gelegen, was als normal bezeichnet werden müsse.

Im Hinblick hierauf sei es angemessen, daß die Beklagte zu 1 einen Ausgleich von 2.300,00 DM und die Beklagte zu 2 einen solchen von 17.200,00 DM zahle. Diese Beträge hielten sich im Rahmen der Höchstbeträge des § 89 b Abs. 2 HGB, die bei ca. 6.500,00 DM bzw. ca. 50.000,00 DM lägen.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision des Klägers haben teilweise Erfolg.

1.

Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung des Provisionsverlustes nach § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB auch den Provisionszuschlag von 0,45 % für die wöchentliche Überprüfung der B-Schein-Päckchen berücksichtigen müssen. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, soll der Ausgleichsanspruch ein Entgelt dafür sein, daß der Vertreter dem Unternehmer einen Kundenstamm geschaffen hat, der nach Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Unternehmer weiterhin Vorteile bringt. Da aber die Schaffung des Kundenstammes Ergebnis der Vermittlungs- oder Abschlußtätigkeit des Vertreters ist, entspricht es dem Sinn und Zweck des Ausgleichsanspruchs, nur die hierauf entfallenden Provisionen der Berechnung des ausgleichspflichtigen Provisionsverlustes zugrunde zu legen. Übernimmt der Vertreter weitere Aufgaben, für die er ebenfalls Provision erhält, dann handelt es sich dabei in der Regel um Tätigkeiten, die für den Begriff des Vertreters nicht wesentlich sind und für die Werbung des Kundenstammes keine oder doch nur eine untergeordnete Bedeutung haben. Hinzu kommt, daß der Handelsvertreter das ihm für diese Tätigkeit zustehende Entgelt bereits voll erhalten hat (vgl. BGHZ 30, 98, 102; 55, 45, 50; 56, 242, 248).

Im Streitfall haben die Vertragsparteien für die wöchentliche Überprüfung der B-Schein-Päckchen einen besonderen Provisionssatz von 0,45 % ausgeworfen. Bereits diese Aufteilung spricht dafür, daß sie in dieser Tätigkeit des Klägers eine zusätzliche, über die eigentlichen Aufgaben eines Bezirksstellenleiters hinausgehende Leistung gesehen haben. Es kann daher aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht die wöchentliche Überprüfung der B-Schein-Päckchen als eine "verwaltende" Tätigkeit angesehen und die hierauf entfallende Zusatzprovision bei der Berechnung des Provisionsverlustes im Sinne von § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht berücksichtigt hat (vgl. BGHZ 59, 87, 94).

2.

Das Berufungsgericht ist bei der Berechnung des Provisionsverlustes nach § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB davon ausgegangen, wie hoch die Provisionen des Klägers im Durchschnitt der letzten 5 Kalenderjahre waren. Sollte es dabei den Höchstsatz des § 89 b Abs. 2 HGB im Auge gehabt haben, der im übrigen nach den letzten 5 Tätigkeitsjahren zu bestimmen ist, läge hierin ein Rechtsfehler, weil die Bedeutung dieser Vorschrift nur darin besteht, den Anspruch zu begrenzen, wenn er nach Abs. 1 Nr. 1-3 höher wäre (vgl. BGHZ 55, 45, 55). Eine Bemessungsgrundlage stellen die Höchstbeträge nicht dar (vgl. dazu Küstner, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 3. Aufl., Rdn. 149, 308 b). Hiervon abgesehen ist bei der Anwendung des Abs. 1 Nr. 2 in der Regel davon auszugehen, was der Handelsvertreter zuletzt verdient hat (vgl. BGHZ 29, 83, 89). Dies folgt daraus, daß die Fragestellung insoweit lautet, wie hoch die Provisionseinnahmen des Handelsvertreters aus Geschäften mit von ihm geworbenen Kunden gewesen wären, wenn der Vertrag nicht beendet worden wäre. Die Provision, die der Kläger für seine Vermittlungstätigkeit von der Beklagten zu 2 erhalten hat, lag aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahre 1967 nicht unerheblich über dem Durchschnitt der letzten 5 Kalenderjahre, nämlich bei 53.495,00 DM gegenüber nur 49.130,00 DM nach dem erwähnten Durchschnitt. Deshalb liegt es nahe und ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht, weil es von dem Durchschnitt der letzten 5 Kalenderjahre ausgegangen ist, zu einem für den Kläger zu ungünstigen Ergebnis gelangt ist.

3.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Berechnung der Vorteile der Beklagten nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB und entsprechend der Verluste des Klägers nach § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB ein 20jähriger Zeitraum zugrunde zu legen sei.

Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie werden auch von der Revision nicht angegriffen. Diese meint lediglich, das Berufungsgericht habe die Ausgangszahlen von rund 2.000,00 DM und rund 15.000,00 DM nicht absolut, sondern relativ fortschreiben müssen, nämlich nicht 5 % des Ausgangsbetrages, sondern nur 5 % des jeweils verbleibenden Betrages jährlich abziehen dürfen. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Wenn die Prognose richtig ist, daß die Beklagten insgesamt noch 20 Jahre von der Geschäftstätigkeit des Klägers einen Nutzen haben, dann ist es auch folgerichtig, jährlich 5 % des Ausgangsbetrages abzuziehen, weil man nur auf diese Weise zu einer 20jährigen Nutzungsdauer kommt. Jedenfalls halten sich diese Ausführungen des Berufungsgerichts im Rahmen des § 287 ZPO.

4.

Hinsichtlich der Billigkeitserwägungen nach § 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB gilt in verstärktem Maße, daß sie in der Revisionsinstanz nur beschränkt nachprüfbar sind (vgl. BGHZ 41, 129, 134). Es ist aber doch rechtlich bedenklich, daß das Berufungsgericht den Spieltrieb des Publikums, die Attraktivität der angebotenen Wetten und die von den Beklagten selbst veranstaltete Werbung ohne weitere Prüfung als anspruchsmindernd angesehen hat. Wie die Revision zu Recht geltend macht, muß davon ausgegangen werden, daß diese Umstände bereits bei der Festsetzung der Provisionssätze berücksichtigt worden sind und dem Kläger nur eine Provision zugebilligt worden ist, die seiner Tätigkeit angemessen war. Dann ist es aber nicht gerechtfertigt, diese die Tätigkeit des Klägers und seiner Annahmestellen erleichternden Umstände noch einmal bei Bemessung des Ausgleichsanspruches als anspruchsmindernd heranzuziehen. Dasselbe gilt von den Provisionen, die die Beklagten den Wetteinnehmern zu zahlen hatten. Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang einen besonderen Ausgleich zu Lasten des Klägers für erforderlich hält, dann hat es dabei nicht berücksichtigt, daß der Kläger nur eine Superprovision erhielt. Geht man davon aus, daß damit lediglich seine eigene Tätigkeit abgegolten werden sollte, erscheint es nicht gerechtfertigt, die Provisionen, die die Beklagten an die Annahmestellen zu zahlen hatten, anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Zugunsten des Klägers hätte das Berufungsgericht im Rahmen seiner Billigkeitserwägungen andererseits berücksichtigen müssen, daß er, wie geltend gemacht worden ist, 1965 10 Annahmestellen mit einem wöchentlichen Umsatz von 18.000 DM abgeben mußte.

5.

Zu Bedenken Anlaß gibt schließlich noch, daß das Berufungsgericht die Höchstsätze des § 89 b Abs. 2 HGB mit ca. 6,500 und ca. 50.000 DM annimmt Zieht man die im Urteilstatbestand angegebenen Provisionen in Betracht, dann ergibt sich, daß auch hierbei die Zuschläge für die Überprüfung der B-Schein-Päckchen nicht berücksichtigt worden sind. Das ist rechtsfehlerhaft, weil insoweit - anders als nach Abs. 1 Nr. 2 - alle Provisionen zugrunde zu legen sind, die der Vertreter für seine Tätigkeit in dem betreffenden Zeitraum erhalten hat (vgl. BGHZ 55, 45, 53; 56, 242, 249, 250). Zwar kommt es, wie ausgeführt, auf den Höchstbetrag nur an, wenn die sich an das Ergebnis der Vorteils- und Verlustberechnung nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB anschließende Billigkeitsprüfung nach Abs. 1 Nr. 3 einen Betrag ergibt, der über dem Höchstbetrag des Abs. 2 liegt. Doch ist den Umständen nach nicht auszuschließen, daß das Ergebnis, zu dem das Berufungsgericht gelangt ist, durch den rechtsfehlerhaft errechneten Höchstbetrag beeinflußt worden ist.

IV.

Die Revision des Klägers mußte daher Erfolg haben. Das angefochtene Urteil war insoweit aufzuheben, als es der Berufung der Beklagten stattgegeben hat. Das Berufungsgericht wird nunmehr die beiden Ausgleichsansprüche nach Maßgabe der Vorschriften des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGB unter Berücksichtigung der Aufhebungsgründe neu zu bemessen haben.

Hierbei wird noch zu beachten sein, daß aus dem Ergebnis der Meinungsumfrage, 60 % der Wetteinnehmer seien Dauerkunden, nicht ohne weiteres folgt, daß der Umsatz, der auf Dauerkunden entfiel, ebenfalls nur 60 % betragen habe. Vielmehr liegt es nahe, daß der Umsatz mit Stammwettern wesentlich höher lag, zumal sich unter diesen erfahrungsgemäß auch sogenannte Systemwetter befinden, die sich mit höheren Einsätzen zu beteiligen pflegen als Gelegenheitswetter.

Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, die am 30. Juni 1968 vorhandenen Stammkunden könnten nur zur Hälfte als vom Kläger geworben angesehen werden, weil die Fluktuation der Bevölkerung im Raum Hannover besonders groß gewesen sei, wird es zu überprüfen haben, ob Personen, die nach Hannover zuzogen, auch wenn sie bereits Stammkunden einer Toto- oder Lotto-Gesellschaft waren, nicht doch erst wieder für die Beklagten geworben werden mußten. Jedenfalls dürfte ein Abzug von 50 % wesentlich zu hoch sein.

Der Abzug eines Zwischenzinses erscheint im Hinblick darauf, daß ein angemessener Ausgleich geschuldet wird, dessen Höhe auch weitgehend von Schätzungen und Prognosen abhängt, jedenfalls unter den hier gegebenen besonderen Umständen eines Grenzfalles nicht als gerechtfertigt.

Hinsichtlich der Mehrwertsteuer ist auf die Grundsätze der Entscheidung BGHZ 61, 112 ff (= LM Nr. 46 zu § 89 b HGB m. Anmerkung Schmidt) zu verweisen. Danach enthält der nach der Regel des § 89 b Abs. 1 und Abs. 2 HGB ermittelte Ausgleich die Mehrwertsteuer. Der Unternehmer ist daher nicht kraft Gesetzes verpflichtet, auf den Ausgleichsbetrag Mehrwertsteuer zu zahlen. Einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichs nach § 29 Abs. 1 UStG 1967 hat der Kläger, soweit ersichtlich, bisher nicht geltend gemacht.

Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen.