I.

Die Anmelderin hat - ursprünglich für die Waren "Metallschutzschläuche für Heizöl und Kraftstoffe aller Art sowie Gase", nunmehr für "Metallumflochtene Schlauchleitungen aus Gummi oder Kunststoff" - ein Bildzeichen angemeldet. Als Darstellung des Zeichens hat sie eine Abbildung eingereicht, die ein metallumflochtenes Schlauchleitungsstück mit einem Streifenmuster zeigt. Die beigegebene Beschreibung des Zeichens lautet in ihrer Neufassung: "Das Warenzeichen besteht aus - in die Oberfläche eines aus Gummi oder Kunststoff bestehenden, mit einer Drahtbewehrung versehenen Schlauches eingeflochtenen - drei Kunststoffbändern, welche über die gesamte Länge des Schlauches derart verlaufende Streifen erzeugen, daß jeweils zwei parallel zueinander und mit Unterbrechungen versehene Streifen einen senkrecht dazu verlaufenden Streifen kreuzen."

Die Prüfungsstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen. Die Beschwerde der Anmelderin blieb ohne Erfolg. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin weiterhin ihr Eintragungsbegehren.

II.

Als Gegenstand der Zeichenanmeldung hat das Bundespatentgericht drei farbige Kunststoffbänder in einer bestimmten Flechtform, die in Verbindung mit der übrigen Stahldrahtumflechtung der Schlauchleitung wirksam wird, angesehen. Ein solches plastisches Gebilde, das Teil der Ware sei und seine Bildform nur in Verbindung mit anderen Warenteilen erhalte, stelle begrifflich, so hat das Bundespatentgericht ausgeführt, nur eine Ausstattung im Sinn des § 25 WZG dar und könne daher als Warenzeichen nicht eingetragen werden. Zwar seien Webkantenfäden, Schlauchmusterungen auf Gummi- oder Kunststoffschlauchen, ferner Musterungen auf kunststoffbewehrten Schläuchen zur Eintragung zugelassen worden. Doch bestehe insoweit ein wesentlicher Unterschied zu der angemeldeten Kennzeichnung der drahtbewehrten Schläuche. Bei den Gummi- und Kunststoffschläuchen werde das Zeichen der Ware hinzugefügt, auf oder in ihr selbständig angebracht; es sei auch selbständig darstellbar. Bei dem angemeldeten Zeichen könne jedoch der Gegenstand des Warenzeichens nicht von der Ware getrennt werden, ohne daß er in seiner Kennzeichnungsfunktion zerstört werde; begrifflich sei zwar eine Herauslösung des - den Gegenstand des Warenzeichens bildenden - Musters denkbar; tatsächlich scheide eine solche selbständige Darstellbarkeit des Zeichens aus, da seine Eigenart gerade in der besonderen Verflechtung mit der Ware bestehe und ohne diese Verflechtung lediglich einfache dreidimensionale Kunststoffbänder übrig blieben, deren Schutz für sich allein auch nicht begehrt werde.

Der gegen diese Beurteilung gerichteten Rechtsbeschwerde war der Erfolg nicht zu versagen.

III.

1.

Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß nach ständiger Spruchpraxis der Beschwerdeabteilung des Patentamts sowie nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 115, 235, 237, 238 - Bandmaster; 155, 108, 116 - Kabelkennfäden), der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 41, 187, 189 - Palmolive; 52, 273, 275 - Streifenmuster), dreidimensionale (plastische) Gestaltungen nicht als Warenzeichen eingetragen werden können. Dabei mag dahinstehen, ob sich das Erfordernis der Flächenhaftigkeit des Warenzeichens bereits zwingend aus Wesen und Funktion der Marke ergibt, wie das Reichsgericht (aaO) angenommen hatte. Jedenfalls ist nach der Rechtsentwicklung der der gesetzlichen Regelung zugrundeliegende Warenzeichenbegriff dahin zu verstehen, daß dreidimensionale (plastische) Gestaltungen von einer Warenzeicheneintragung ausgeschlossen sind. Während die erste reichsrechtliche Regelung im Gesetz über den Markenschutz vom 30. November 1874 ausschließlich figürliche Zeichen, d.h. nach heutigem Sprachgebrauch allein Bildzeichen, zur Eintragung als Warenzeichen zugelassen hatte, brachte das Gesetz zum Schutz von Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894 auch die Zulassung von Wortzeichen; die Einführung von dreidimensionalen Zeichen stand nicht zur Erörterung (siehe die Gesetzesbegründung insbesondere vor § 1 sowie zu § 4, Bl. PMZ 1894/95, 27, 32). Spätere Reformen des Warenzeichenrechts haben in dieser Beziehung keine Änderung gebracht; die maßgebende Bestimmung des § 1 WZG blieb insoweit unverändert; auch die Neufassung im Warenzeichengesetz vom 5. Mai 1936 ließ diese Frage unberührt, obwohl bekannt war, daß einerseits nach der Spruchpraxis der Beschwerdeabteilung des Patentamts und nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts die Eintragung von dreidimensionalen Marken als unzulässig erachtet wurde, während sich andererseits in der Literatur Befürworter der dreidimensionalen Marke gefunden hatten (vgl. Sachs GRUR 1930, 713; Aron GRUR 1930, 1017, 1020; Elster GRUR 1928, 781; 1930, 496; Callmann, 2. Aufl., 1932, Anm. 138 zu § 16 UWG). Die Verordnung über den Warenzeichenschutz für Kabelkennfäden vom 29. November 1939 (RGBl. II S. 1005) brachte nur für das beschränkte Warengebiet von Kabeln, isolierten Leitungen, Schnüren und dergleichen die Zulassung von (dreidimensionalen) Kennfäden als Warenzeichen, nachdem das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 28. Mai 1937 (RGZ 155, 273) auch insoweit an seiner ablehnenden Haltung gegenüber der Zeicheneintragung von dreidimensionalen Gestaltungen festgehalten hatte. Spätere Änderungen des Warenzeichengesetzes haben es dabei belassen, obwohl sich gegen die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (aaO) sowie gegen die wohl überwiegende Meinung in der Literatur (Bußmann-Pietzcker-Kleine, Gewerbl. Rechtsschutz u. Urheberrecht, 3. Aufl., 1962, S. 68; Busse, 4. Aufl., 1970, Anm. 8, A, 1 zu § 1 WZG; v. Gamm, 1965, Anm. 24 zu § 1 WZG; Hagens, 1927, Anm. 23 zu § 1 WZG; Althammer, 1973, Anm. 16, 17 zu § 1 WZG; v. Godin, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 1974, Anm. 32 zu § 16 UWG) erneut Stimmen für die Zulassung der dreidimensionalen Marke, bereits nach geltendem Recht, ausgesprochen hatten (vgl. Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., 1954, Anm. 4 zu Kap. 4; anders in der 4. Aufl., 1966, Anm. 3 zu Kap. 4; ferner Baumbach-Hefermehl, 10. Aufl., Anm. 58 zu § 1 WZG; Tetzner, Anm. 10 zu § 1 WZG; Ackmann GRUR 1973, 165). Erst die neuesten Reformvorschläge sehen für die Zukunft die gesetzliche Einführung der dreidimensionalen (plastischen) Marke für das deutsche Warenzeichenrecht vor (siehe Droste-D. Reimer GRUR 1974, 636, 639).

2.

Gleichwohl sind in Grenzfällen Zeichen zugelassen worden, die durch ihre bestimmungsgemäße Anbringung auf oder in der Ware, zumindest in den Bereich des Dreidimensionalen hineinreichen. So sind für Webstoffe farbige Streifen als Webkantenfäden (vgl. BA PatA MuW 1927/28, 351, 352; RGZ 155, 108, 113 = GRUR 1937, 805, 807 - Kabelkennfäden), Kettfäden in Filterstoffen (vgl. BA PatA MuW 1927/28, 351), Streifen auf Glasröhren (vgl. die Hinweise in BA PatA MuW 1935, 295, 296), Musterungen und Streifen in und auf Kabeln und Litzen (vgl. BGHZ 8, 202, 205 - Kabelkennstreifen; BPatGerE 1, 194, 196 - Kabelmusterung), Musterungen und Streifen auf oder in Gummi- und Kunststoffschlauchen (vgl. BS PatA GRUR 1955, 59) sowie auf kunststoffbewehrten Schläuchen (vgl. BPatGer Beschluß vom 24. November 1968 - 26 W (pat) 32/61) zugelassen worden (siehe auch BGHZ 52, 273, 276 - Streifenmuster). Das beruht darauf, daß es in diesen Fällen trotz der in das Dreidimensionale hineinreichenden Zeichengestaltung für den Zeicheninhalt nicht auf die plastische Gestaltungsform ankommt, sondern auf die bildliche Zeichenwirkung, die aber aus technischen Gründen nur schwer anders darstellbar ist. Nicht das plastische Material, das - wie etwa der Webkantenfaden - nur als Träger für das Zeichen dient, ist Zeicheninhalt, sondern - wie die Farbwirkung des Webkantenfadens - die davon ausgehende bildliche und farbliche Wirkung (vgl. Heydt in Anm. zu BS PatA GRUR 1958, 293; siehe auch RGZ 141, 110, 114, 115 - Weißer Punkt).

Das Erfordernis, daß das Zeichen gegenüber der Ware selbständig erfaßbar sein muß und nicht zu deren unentbehrlichen, funktionell notwendigen Bestandteil werden darf (vgl. BGH GRUR 1970, 141 - Europharma), wird dadurch nicht aufgehoben. Funktionell notwendiger Teil der Ware ist das Zeichen mit seiner Farb- und/oder Bildwirkung in diesen Fällen nicht. So können die farbigen Webkantenfäden durch andere Gewebefäden ersetzt werden, ohne daß dadurch das Wesen der Webware berührt würde (RGZ 155, 108, 113 - Kabelkennfäden). Ebenso könnten die fraglichen Streifen und Musterungen der Ware entfallen, ohne daß deren Wesen dadurch beeinträchtigt würde. Für das Wesen der Ware kommt es weder auf den farblichen oder bildlichen Eindruck der Zeichen noch darauf an, auf welche Weise dieser technisch erzielt wird.

IV.

1.

Das angemeldete Zeichen weist in seiner bildlichen Darstellung ein (wie sich erst aus der Beschreibung ergibt: metall-)umflochtenes Schlauchstück mit einer bestimmten Musterung der Umflechtung auf. Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts ist jedoch nicht die Abbildung des Schlauchstücks als solche Gegenstand der Anmeldung; die Abbildung des Schlauchstücks dient allein dazu, die Anbringung des Zeichens an der Ware darzustellen.

2.

Nach Auffassung des Bundespatentgerichts richtet sich das Schutzbegehren der Anmelderin, wie aus deren gesamten Vorbringen und insbesondere aus der letzten Zeichenbeschreibung folge, auf farbige Kunststoffbänder, die in die Stahldrahtumflechtung des Schlauchs derart eingeflochten seien, daß Jeweils zwei parallel zueinander gerichtete Bänder in einer Richtung um den Schlauch liefen, während zu diesen parallelen Bändern senkrecht ein drittes Band herumgeführt sei. Gegenstand der Anmeldung, so hat das Bundespatentgericht ausgeführt, seien demnach drei farbige Kunststoffbänder in einer bestimmten Flechtform, die in Verbindung mit der übrigen Stahldrahtumflechtung wirksam würden.

Mit dieser Beurteilung ist das Bundespatentgericht der Bedeutung der Zeichendarstellung und ihrer Beschreibung nicht gerecht geworden.

3.

Nach § 2 Abs. 1 WZG in Verbindung mit § 1 WZG kommt es für den Gegenstand der Anmeldung, also für den unter Schutz gestellten Zeicheninhalt, auf die mit der Anmeldung einzureichende deutliche Darstellung des Zeichens an; eine Beschreibung des Zeichens ist nur, soweit erforderlich, beizufügen; sie soll ein - nicht genügend deutlich darstellbares - Zeichen beschreiben, also die Zeichendarstellung in ihrer bildlichen Wirkung verdeutlichen und erläutern. Dagegen ist es nicht Aufgabe der Zeichenbeschreibung darzutun, durch welche Mittel technisch diese Bildwirkung erzielt wird; Ausführungen hierüber haben mit der Erläuterung des Zeicheninhalts nichts zu tun (vgl. RGZ 141, 110, 115 - Weißer Punkt). Zeicheninhalt ist bei einem Bildzeichen die Bildgestaltung mit ihrer bildlichen Wirkung, aber nicht das technische Mittel, durch das diese Wirkung erreicht wird. Zur Klärung der Frage, welches der Gegenstand der Anmeldung ist, ist daher von der konkreten Bilddarstellung auszugehen; die Zeichenbeschreibung kann nur soweit berücksichtigt werden, als sie ein nicht genügend deutliches Zeichen erläutert, also die Bildwirkung verdeutlicht (vgl. BGHZ 8, 202, 205 - Kabelkennstreifen; 24, 257, 262 - Tintenkuli).

Das hat das Bundespatentgericht verkannt, wenn es - statt von der Bildwirkung und deren Beschreibung auszugehen - die in der Zeichenbeschreibung angegebenen technischen Mittel (zur Erzielung der Bildwirkung) in den Vordergrund seiner Beurteilung gestellt hat und im Ergebnis allein die technischen Mittel, nämlich die besondere Verflechtung der Kunststoffbänder als Gegenstand der Zeichenanmeldung angesehen hat.

4.

Wird dagegen - wie es geboten ist - von der Bildwirkung der Zeichendarstellung ausgegangen, so wird ersichtlich, daß es der Anmelderin auf die von der fraglichen Verflechtung ausgehende Musterung und nicht auf die Verflechtung als solche ankommt. Das kommt auch in der Zeichenbeschreibung zum Ausdruck, wenn die bildliche Wirkung dahin erläutert wird, daß die eingeflochtenen drei Kunststoffbänder über die gesamte Länge des Schlauches bestimmte Streifen erzeugen, nämlich derart, daß jeweils zwei parallel zueinander und mit Unterbrechungen versehene Streifen einen senkrecht dazu verlaufenden gleichen Streifen kreuzen. Gegenstand der Anmeldung ist damit nicht die Verflechtung der Kunststoffbänder als solche, sondern die hiervon ausgehende Wirkung einer bestimmten Streifenmusterung. Das abgebildete Schlauchstück mit seiner Metallumflechtung dient lediglich als Träger des Zeichens; die Art der Metallumflechtung in Verbindung mit den eingeflochtenen Kunststoffbändern bildet die technische Grundlage für die Erzielung der bildlichen Wirkung.

5.

Ist aber danach die von der fraglichen Verflechtung ausgehende Musterung die für den Zeicheninhalt entscheidende Bildwirkung, so kann ein wesentlicher Unterschied in der Art und (bildlichen) Wirkungsweise des angemeldeten Zeichens gegenüber den angeführten Grenzfällen nicht gesehen werden. Auch bei dem angemeldeten Zeichen kommt es nicht auf die plastische Gestaltungsform an, sondern auf die bildliche Zeichenwirkung, die aus technischen Gründen nur schwer anders darstellbar ist. Durch diese Art der Zeichendarstellung erscheinen zwar Zeichen und Ware in einer stofflichen Verbindung; doch kann die Streifenmusterung ohne Beeinträchtigung von Wesen und Gegenstand der Ware entfernt werden; die notwendige Selbständigkeit des Zeichens bleibt gewahrt. Im übrigen können in diesen Grenzfällen auf Grund des besonderen Verkehrsbedürfnisses an einer solchen Zeichengestaltung auch insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Daß aber auch hier an der in Frage stehenden Kennzeichnungsgestaltung ein erhebliches wirtschaftliches Bedürfnis besteht, weisen nicht nur die von der Anmelderin zu den Amtsakten vorgelegten Äußerungen ihrer Abnehmer und die Prospekte ihrer Konkurrenz auf, sondern ergibt sich auch aus der für ihre Waren maßgebenden Norm DIN 4755, nach deren Nr. 7.2 "Heizölschläuche das Zeichen des Herstellerwerks tragen müssen (z.B. als laufende Kennzeichnung über der ganzen Schlauchlänge)."

V.

1.

Der angefochtene Beschluß war danach aufzuheben und die Sache nach §§ 13 Abs. 5 S. 2 WZG, 41 × Abs. 1 PatG an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen; einer Kostenentscheidung bedurfte es nicht (vgl. BGH BPatGerE 5, 249, 251, insoweit nicht in GRUR 1964, 634 [BGH 16.07.1964 - Ia ZB 6/64]).

2.

Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Bundespatentgericht zu der im angefochtenen Beschluß - von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht - nur beiläufig als bedenklich bezeichneten Frage der erforderlichen Kennzeichnungsfunktion und Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens Stellung nehmen müssen. Hierzu sei bereits jetzt darauf hingewiesen, daß auch insoweit auf Grund des bestehenden besonderen Verkehrsbedürfnisses in den hier in Frage stehenden Grenzfällen jedenfalls dann keine zu strengen Anforderungen gestellt werden können, wenn sich das angemeldete Zeichen - wie die Anmelderin behauptet hat - im wesentlichen an fachkundige gewerbliche Abnehmer wendet, die solchen Kennzeichnungen auf metallumflochtenen Schlauchleitungen aus Gummi oder Kunststoff eine betriebliche Herkunftsfunktion beilegen (vgl. BGHZ 8, 202, 207 - Kabelkennstreifen). Insoweit wird das Bundespatentgericht gegebenenfalls noch weitere Ermittlungen druchführen müssen (siehe Bl. 43 PatA-Akten; Bl. 17 BPatGer-Akten).