Nach den Feststellungen gab der Angeklagte aus einem mit acht oder neun Schuß Munition geladenen Kleinkalibergewehr auf seine Ehefrau mehrere gezielte Schüsse ab und verletzte sie dadurch schwer. Das Schwurgericht hat ihn wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung Beweis dafür angetreten, daß sich in seiner Waffe noch drei Schuß Munition befanden, als sie von der Polizei sichergestellt wurde. Das Schwurgericht hat seinen Antrag abgelehnt, weil die behauptete Tatsache "zugunsten des Angeklagten als wahr unterstellt werden könne". Die Revision beanstandet mit Recht, daß sich das Urteil nicht an diese Wahrunterstellung halte.

Das Schwurgericht hält es für nicht mehr feststellbar, wieviele von den insgesamt acht oder neun möglichen Schüssen der Angeklagte auf seine Ehefrau abgegeben hat. Dagegen ist nichts einzuwenden. Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen das Fehlen einer Feststellung darüber, wieviel Munition sich noch im Gewehr befand, als der Angeklagte mit dem Schießen aufhörte. Hier hätte sich das Schwurgericht an seine Wahrunterstellung halten und im Urteil davon ausgehen müssen, daß es sich um drei Patronen handelte. Es durfte auf diese Feststellung nicht verzichten, weil sie von wesentlicher Bedeutung für die Frage ist, ob der Angeklagte im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB a.F. (jetzt § 24 Abs. 1 StGB) mit strafbefreiender Wirkung vom Versuch des Totschlags zurückgetreten ist (vgl. BGHSt 22, 330). Enthielt das Gewehr noch Munition, so sprechen hier alle Umstände für einen solchen Rücktritt: Die Ehefrau des Angeklagten lag nicht etwa regungslos am Boden, als er von ihr abließ; sie kam im Gegenteil - offensichtlich nicht tödlich getroffen - nach dem letzten Schuß die Treppe hinunter dem Angeklagten ein bis zwei Stufen entgegen, ergriff das Gewehr und hielt es sogar fest; der Angeklagte seinerseits schoß, nachdem er seiner Frau das Gewehr wieder entwunden hatte, ohne daran gehindert zu sein nicht weiter, sondern zerschlug die Waffe an der Treppe. Inwiefern der Angeklagte bei dieser Sachlage dennoch in seiner Vorstellung "alles seinerseits Erforderliche zur Herbeiführung des Erfolgs (=Tötungserfolgs) getan" haben soll (UA S. 25), bleibt im Urteil offen. In der fehlenden Erörterung dieser für den Schuldspruch erheblichen Frage liegt zugleich ein sachlichrechtlicher, ebenfalls zur Aufhebung des Urteils führender Mangel.

Der freiwillige Rücktritt vom Versuch des Totschlags hätte zur Folge, daß der Angeklagte nur wegen gefährlicher Körperverletzung bestraft werden kann.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß das Handeln unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB a.F. (jetzt § 21 StGB) auch ein Milderungsgrund im Sinne des § 213 StGB sein kann.