Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.11.1974, Az.: NotZ 4/74

I.

Der am 30. September 1960 verstorbene Bäckermeister Willy (Wilhelm) S. und seine am 27. Februar 1972 ebenfalls verstorbene Ehefrau Dora S. geborene K., haben am 11. November 1951 vor Rechtsanwalt L. als amtlich bestellten Vertreter des Notars Dr. Wilhelm M. in O. ein gemeinschaftliches Testament errichtet. Zwischen den Kindern der Eheleute S., dem Antragsteller und seinen beiden Schwestern Ursula O. und Ilse B. besteht Streit darüber, wer nach dem Tode der zur befreiten Vorerbin eingesetzten Mutter Nacherbe des Vaters geworden ist. Der Antragsteller nimmt den Standpunkt ein, er sei alleiniger Nacherbe geworden. Seine Schwestern vertreten die Ansicht, alle drei Kinder seien Nacherben zu gleichen Teilen.

In dem zwischen ihnen anhängigen Erbscheinsverfahren hat das Landgericht Oldenburg als Beschwerdeinstanz die Vernehmung des früheren Notars Dr. M. als Zeugen über das Zustandekommen der letztwilligen Verfügung des Erblassers und dessen damalige Vorstellungen angeordnet. Der Antragsgegner hat dem Zeugen an Stelle des Erblassers nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht mit der Begründung erteilt, der Erblasser würde, wenn er noch lebte, bei verständiger Würdigung der Sachlage die Befreiung ebenfalls erteilt haben.

Dagegen hat der Antragsteller, der sich gegen die Vernehmung des früheren Notars als Zeugen in dem Erbscheinsverfahren wendet, rechtzeitig Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde, mit der der Antragsteller seinen Antrag weiterverfolgt, die Befreiung des als Zeugen benannten Notars von seiner Verschwiegenheitspflicht durch den Antragsgegner aufzuheben. Der Antragsgegner bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber unbegründet.

1.

Bei der Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht durch die Aufsichtsbehörde des Notars gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der nach der Bundesnotarordnung ergeht und dessen Anfechtbarkeit sich daher allein nach § 111 BNotO richtet. Nichts spricht dafür, daß hier ausnahmsweise das allgemeine Verfahren zur Anfechtung von Justizverwaltungsakten nach den §§ 23 ff EGGVG beschritten werden müßte (a.A. ohne nähere Begründung OLG Hamm OLGZ 1968, 475 und Bosch Grundsatzfragen des Beweisrechts (1963) S. 97 Fußnote 300 a). § 111 BNotO setzt nur voraus, daß der Antragsteller von dem Verwaltungsakt betroffen, also durch die angegriffene Maßnahme in seinen Rechten beeinträchtigt ist, nicht aber daß er Notar ist oder der Dienstaufsicht für Notare unterliegt (so auch Seybold/Hornig (4.) Rdn. 25 zu § 111 BNotO).

2.

Der Antragsteller ist nicht gemäß § 111 BNotO antragsberechtigt; denn er ist durch die Befreiung des früheren Notars von der Verschwiegenheitspflicht nicht "in seinen Rechten beeinträchtigt", wie es § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO fordert.

a)

Das gilt einmal soweit der Antragsteller Rechte vom Erblasser ableitet. Daraus ergibt sich nämlich keine eigene Befugnis des Antragstellers zur Befreiung des vom Erblasser vor Testamentserrichtung zugezogenen Notars von der Verschwiegenheitspflicht. Zutreffend hält vielmehr das Oberlandesgericht den Antragsgegner, als die die Dienstaufsicht über den früheren Notar ausübende Behörde, allein dazu berufen, nach dem Tode eines Beteiligten den Notar von der Verschwiegenheitspflicht zu befreien, und nicht die Erben oder Erbprätendenten.

aa)

§ 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO enthält eine eindeutige, klare Regelung. Danach tritt für die Erteilung der Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht an die Stelle eines Beteiligten, der verstorben ist, die Aufsichtsbehörde des Notars. Von den Erben des verstorbenen Beteiligten ist nicht die Rede, obgleich es eine denkbare Möglichkeit gewesen wäre, ihnen die Entscheidung über die Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht zu überlassen. Es wird im Gesetz auch kein Unterschied gemacht zwischen vermögensrechtlichen und persönlichen Angelegenheiten des Erblassers.

Die in dieser Vorschrift getroffene Regelung bestand schon nach der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 (dort § 19) und ist ohne Änderung in die Bundesnotarordnungübernommen worden. Sie hat eine bis dahin im früheren Landesrecht heftig umstrittene Frage neu gelöst (vgl. zum Rechtszustand vor der Reichsnotarordnung etwa RGZ 59, 85; OLG Celle JW 1932, 1156 mit Anm. von Sternberg; Schlegelberger (4.) Rdn. 3 zu § 90 PrFGG). Dabei war ersichtlich eine einfache, leicht zu handhabende Regelung angestrebt. Die neue Vorschrift wurde denn auch als "wesentliche Erleichterung" für die Notare empfunden (Jonas DNotZ 1937, 175, 183/184; vgl. auch Seybold/Hornig (4.) Rdn. 31 zu § 18 BNotO). Schwierigkeiten bei ihrer Anwendung sind nicht bekannt geworden.

bb)

Daß die Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht nach dem Tode eines Beteiligten allein der Aufsichtsbehörde obliegt, ist auch sachgerecht.

Diese Lösung vermeidet zum einen die nicht immer klar zu vollziehende Abgrenzung zwischen vermögensrechtlichen und persönlichen Angelegenheiten des Erblassers, die vielfach ineinander übergehen. Zum anderen läßt sie die Frage, ob im Einzelfall alle Erben der Befreiung zustimmen müssen oder nur die an der Wahrung des Geheimnisses Interessierten - wobei zweifelhaft sein kann, wer das jeweils ist - gar nicht erst aufkommen. Zugleich wird der etwaige Widerstreit der Interessen der Erben mit denen des Erblassers, der ebenfalls leicht auftreten kann, von einer unparteiischen Stelle entschieden.

Schließlich wird allein mit der ausnahmslosen Einschaltung der Aufsichtsbehörde der Fall befriedigend gelöst, der die schwerwiegendsten Bedenken dagegen aufwirft, das Recht zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht nach dem Tode eines Beteiligten von dessen Erben ausüben zu lassen, der - auch hier vorliegende - Fall nämlich, in dem die Erben noch nicht feststehen, in dem vielmehr um die Erbfolge gerade gekämpft wird. Es wäre unerträglich, wenn es ein Erbprätendent, dessen endgültiges Recht am Nachlaß noch ungewiß ist, in der Hand hätte, einen für die Ermittlung des letzten Willens des Erblassers möglicherweise wichtigen Zeugen auszuschalten, indem er seine Zustimmung zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht verweigert, um sich dadurch einen der Sache nach nicht gerechtfertigten Vorteil zu sichern. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es im Einzelfall um die Erbfolge des jeweiligen Prätendenten schlechthin oder nur um die Höhe seiner Erbquote geht. Beides kann für ihn und die anderen Prätendenten gleich bedeutsam sein. In beiden Fällen ist die Verlockung gleich stark, durch die Ausschaltung des unliebsamen Zeugen mögliche Mitbewerber von der Erbschaft fernzuhalten. Das zeigt der vorliegende Fall deutlich.

cc)

Deshalb ist der Auslegung des § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BNotO der Vorzug zu geben, wonach die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht nach dem Tode eines Beteiligten uneingeschränkt der Aufsichtsbehörde des Notars obliegt (ebenso Seybold/Hornig (4.) Rdn. 31 zu § 18 BNotO; Höfer/Huhn Allgemeines Urkundenrecht (1968) § 49 S. 283). Die gegenteilige Auffassung, die darauf abstellt, ob lediglich vermögensrechtliche Angelegenheiten des Erblassers im Spiele sind, und in solchen Fällen den Erben die Entscheidung über die Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht überlassen will, findet im Gesetz keine Stütze. Selbst ihr hauptsächlicher Vertreter Rohs (Die Geschäftsführung der Notare (5.) S. 131; ebenso beiläufig und ohne nähere Begründung Vollmer/Schwarz Anm. 5 zu § 19 RNotO; früher auch Seybold/Hornig (2.) Anm. 11 zu § 19 RNotO; Stein/Jonas (19.) Anm. II 3 b und Wieczorek Anm. C I a 2 je zu § 385 ZPO), muß einräumen, daß dieser Rechtsansicht schon der Wortlaut der BNotO entgegensteht. Auf die frühere Rechtsprechung (vgl. außer der bereits angeführten KG KGJ 50, 85, 90/91 und OLGZ 29, 120; OLG Colmar OLGZ 27, 98) kann sich die Gegenmeinung nicht berufen, denn diese Rechtsprechung ist durch die mit der Reichsnotarordnung eingeführte Neuregelung überholt. Noch weniger ist dem am weitestgehenden Rechtsstandpunkt Boschs (Grundsatzfragen des Beweisrechts (1963) S. 97) zu folgen, der sogar bloßen Erbprätendenten die Befugnis zur Befreiung des Notars von der Verschwiegenheitspflicht zuerkennen will. Das wäre, wie dargelegt, in keinem Falle eine sachgerechte Lösung des hier auftretenden Interessenwiderstreits.

b)

Eine Rechtsbeeinträchtigung des Antragstellers im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil er etwa selbst "Beteiligter" wäre, der nach § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BNotO den Notar von der Verschwiegenheitspflicht befreien müßte, damit dieser vor Gericht aussagen dürfte. Denn an der testamentarischen Erbeinsetzung sind (entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Kamm OLGZ 1968, 475) die Erben in aller Regel nicht "beteiligt". Mit der Errichtung eines (Testaments gibt der Erblasser eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung ab, bei der des letztwillig Bedachten nicht mitzuwirken haben und das gewöhnlich auch nicht tun. So war es auch im vorliegenden Fall. Daß ihre spätere Rechtsstellung als Erben von den Testament berührt wird, macht sie bei seiner Errichtung noch nicht zu "Beteiligten" im Sinne des § 18 BNotO.

Aber selbst wenn der Antragsteller "Beteiligter" wäre, würde die vom Antragsgegner an Stelle des Erblassers erteilte Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht seine, des Antragstellers, Rechtsstellung unberührt lassen. Dann wäre daneben auch die Zustimmung des Antragstellers zur Vernehmung des Notars notwendig. Im vorliegenden Verfahren geht es jedoch nur um die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht des Notars, soweit sie der Erblasser hätte erteilen müssen.

c)

Der Antragsteller wird schließlich auch in keinem sonstigen rechtlich geschützten Interesse beeinträchtigt. Es mag ihm daran gelegen sein, seine Rechtsstellung als (alleiniger) Nacherbe schon dadurch verteidigen zu können, daß er die Vernehmung des vom Erblasser vor der Testamentserrichtung zugezogenen Notars überhaupt vereitelt. Ein Erbe oder Erbprätendent hat aber kein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse daran, zu verhindern, daß Beweismittel voll ausgeschöpft werden, die der Feststellung des wirklichen Willens des Erblassers dienen. § 18 Abs. 1 BNotO schützt das Interesse des "Beteiligten", hier des Erblassers, an der Geheimhaltung der dem Notar bei seiner Berufsausübung bekannt gewordenen Angelegenheiten. Dagegen schützt die Vorschrift nicht das Eigeninteresse eines Erben oder Erbprätendenten daran, Ansprüche anderer Erbprätendenten auf den Nachlaß von vornherein dadurch abzuwehren, daß er die Aufklärung des Sachverhalts vereitelt und seinen Gegnern die Beweismöglichkeit abschneidet.

3.

Darauf, ob der Antragsgegner - wie der Antragsteller meint - bei der Befreiung des früheren Notars von der Verschwiegenheitspflicht die gesetzlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, kommt es daher nicht an.

III.

Die Beschwerde des Antragstellers ist somit schon deshalb zurückzuweisen, weil sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 111 Abs. 4 BNotO; §§ 201, 202 BRAO; § 13 a FGG; § 30 Abs. 2 KostO.