Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.11.1974, Az.: NotZ 1/74

I.

Der Antragsteller war Anwaltsnotar in Leer. Nachdem er auf seine Rechte aus der Zulassung als Rechtsanwalt verzichtet hatte, wodurch auch das Notaramt erloschen war (§ 47 Nr. 3 BNotO), forderte ihn das Amtsgericht in Leer mit Verfügung vom 25. November 1969 auf, seine Akten, Bücher und Urkunden herauszugeben, darunter die "Nebenakten zu den Urkunden der Jahre 1962 bis 1969" (Nr. 6 der Verfügung). Für die Herausgabe setzte das Amtsgericht eine Frist von drei Wochen; außerdem drohte es für den Fall, daß die Herausgabe nicht innerhalb der gesetzten Frist erfolge, eine Ordnungsstrafe und die zwangsweise Wegnahme der Akten an. Zur Begründung verwies es auf § 33 Abs. 1 und 2 FGG.

Mit Schreiben vom 11. Dezember 1969 an das Amtsgericht wandte sich der Antragsteller gegen diese Verfügung. Das Landgericht behandelte die Eingabe als Beschwerde nach § 19 FGG und wies sie als unbegründet zurück.

Am 16. Dezember 1969 reichte der Antragsteller gegen die Verfügung vom 25. November 1969 Klage beim Verwaltungsgericht ein. Er beantragte, die Verfügung insoweit aufzuheben, als ihm aufgegeben worden war, die sog. "Nebenakten" herauszugeben. Das Verwaltungsgericht verwies durch (rechtskräftiges) Urteil vom 16. April 1970 den Rechtsstreit an den Notarsenat des Oberlandesgerichts.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die rechtzeitige sofortige Beschwerde des Antragstellers. Der Antragsgegner beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Zur mündlichen Verhandlung über die Beschwerde war keine der Parteien erschienen. Der Antragsteller hatte gebeten, den Termin zu vertagen, weil er erkrankt sei. Dem Gesuch konnte nicht stattgegeben werden. Die persönliche Anwesenheit des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung war zur Wahrnehmung seiner Interessen nicht erforderlich. Sie ist daher auch nicht angeordnet worden. Der Antragsteller war nicht gehindert, sich im Termin vor dem Senat vertreten zu lassen. Der Sachverhalt ist unstreitig. Es handelt sich nur um Rechtsfragen, zu denen Stellung zu nehmen der Antragsteller genügend Gelegenheit gehabt hat.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber unbegründet.

1.

Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, die angefochtene Verfügung des Amtsgerichts sei kein nach der Bundesnotarordnung ergangener Verwaltungsakt im Sinne von § 111 BNotO. Es handele sich vielmehr um eine zum Bereich der vorsorgenden Rechtspflege gehörende richterliche Maßnahme. Die Verwahrung der Nebenakten durch das Amtsgericht sei Ausübung freiwilliger Gerichtsbarkeit. Die darauf abzielende Anordnung an den Notar, diese Akten herauszugeben, sei ebenso zu bewerten. Sie könne deshalb nur mit den zulässigen Rechtsmitteln nach dem FGG angefochten werden.

2.

Dagegen wendet sich der Antragsteller ohne Erfolg.

a)

Die Herausgabeanordnung des Amtsgerichts beruht auf § 51 BNotO. Nach dieser Vorschrift hat das Amtsgericht die Akten, Bücher und Urkunden eines Notars, dessen Amt erloschen ist oder dessen Amtssitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt wird, in Verwahrung zu nehmen (a.a.O. Abs. 1 Satz 1). Eine ähnliche Regelung trifft § 45 Abs. 3 BNotO für den Fall, daß ein abwesender oder verhinderter Notar seine Akten einem anderen Notar oder dem Amtsgericht nicht freiwillig in Verwahrung gegeben hat. Die dem Amtsgericht durch § 45 Abs. 2, 4 in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 3 BNotO zugewiesene Beurkundungstätigkeit fällt in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Schlegelberger FGG (7.) § 1 Rdn. 20 Nr. 44; Jansen FGG (2.) § 1 Rdn. 52; Keidel/Winkler FGG (10.) § 1 Rdn. 79 Nr. 38; ebenso zu Art. 102 PrFGG: KG DNotZ 1961, 440; KGJ 43, 356, 358); vgl. auch Schlegelberger a.a.O. Art. 45 PrFGG Rdn. 1). Dasselbe gilt für die Verwahrung der für diese Beurkundungstätigkeit benötigten Akten und Urkunden (Schlegelberger, Keidel/Winkler a.a.O.).

b)

Die Herbeischaffung und Inbesitznahme der Akten und Bücher des Notars muß ebenso behandelt werden. Sie ist eine Vorsorgemaßnahme, die die Beurkundungstätigkeit des verwahrenden Amtsgerichts sichern soll (vgl. Weißler, Das Notariat in der Preussisehen Monarchie, 1896, S. 219; Oberneck, Notariatsrecht, 8.-10. Aufl., 1929, S. 48). Es ist kein einleuchtender Grund zu erkennen, warum gerade diese Maßnahme des Amtsgerichts einem anderen Bereich, nämlich dem der Justizverwaltung, zuzuordnen sein soll, obgleich sie allein der Vorbereitung von Tätigkeiten dient, die zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gehören.

aa)

Dazu besteht um so weniger Anlaß, als die freiwillige Gerichtsbarkeit nicht nur eigentliche Rechtsprechung umfaßt sondern auch Tätigkeiten, die materiell als Verwaltung anzusehen sind oder zumindest "verwal-tungsähnlichen" Charakter haben (vgl. etwa BGH Beschl. v. 2. Juli 1952 - IV ZB 38/52 = LM § 16 FGG Nr. 2; BVerwGE 8, 350, 353). Dabei sind die Grenzen zwischen Rechtsprechung und Verwaltung hier flüssig; beides gehört aber zur Rechtspflege innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. Keidel/Winkler a.a.O. § 1 Rdn. 2; Jansen a.a.O. § 23 EGGVG Rdn. 1; Bärmann FGG § 5 IV 5; Luke JuS 1961, 205, 206).

bb)

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das Amtsgericht im Falle des § 51 Abs. 1 BNotO nicht tätig wird, um ein bestimmtes einzelnes Verfahren vorzubereiten oder zu erledigen, sondern daß es die Akten und Bücher des Notars, dessen Amt erloschen ist, in ihrer Gesamtheit sicherstellt, d.h. in Verwahrung nimmt. Eine solche allgemeine Vorsorge ist der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchaus eigentümlich. Ein Beispiel dafür bietet die Sicherung eines Nachlasses bei unbekannten Erben oder vor Annahme der Erbschaft. In diesem Fall ist das Amtsgericht, in dem ein Fürsorgebedürfnis auftritt, zu jedweder Sicherungsmaßnahme berufen (§ 74 FGG, § 1960 BGB). Was ein Notar beim Erlöschen seines Amtes hinterläßt, ist im Grunde nichts anderes als eine Art "amtlicher" Nachlaß, der sichergestellt werden muß, wie in § 51 Abs. 1 BNotO vorgeschrieben ist.

cc)

Daß nach § 51 Abs. 1 Satz 2 BNotO der Oberlandesgerichtspräsident die Verwahrung einem anderen Amtsgericht oder einem Notar übertragen kann, nötigt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Es kann offen bleiben, welchem Bereich eine Herausgabeverfügung des Amtsgerichts zuzurechnen wäre, das der Oberlandesgerichtspräsident zur Verwahrung bestimmt hat. Hier ist eine solche Anordnung des Oberlandesgerichtspräsidenten nicht ergangen. Dann bleibt es bei dem - wie es das Oberlandesgericht treffend ausdrückt - "Auffangtatbestand" des § 51 Abs. 1 Satz 1BNotO, wonach das örtlich zuständige Amtsgericht die Akten und Bücher des Notars in Verwahrung zu nehmen hat.

Dieses Amtsgericht hat als Verwaltungsbehörde keinerlei Funktion innerhalb des öffentlichen Gewaltverhältnisses, dem der Notar unterworfen ist. Demgemäß ist hier auch nicht etwa der Vorstand des Amtsgerichts als Verwaltungsbehörde tätig geworden, sondern der zuständige Amtsrichter der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Auch das spricht dafür, daß die von diesem verfügte Herausgabe der Akten und Bücher des Notars kein Justizverwaltungsakt, sondern eine Maßnahme der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist.

dd)

Die Rechtsposition des betroffenen Notars wird durch diese Rechtsauffassung nicht beeinträchtigt. Ihm steht gegen die Verfügung des Amtsgerichts die Sachbeschwerde nach § 19 FGG an das Landgericht und die Rechtsbeschwerde nach § 27 FGG an das Oberlandesgericht zu. Dieser Rechtsmittelzug reicht zur Wahrung seiner Rechte aus.

ee)

Soweit im Schrifttum zu der dem § 51 Abs. 1 Satz 1 verwandten Bestimmung des § 45 Abs. 3 BNotO eine andere Ansicht vertreten wird, vermag ihr der Senat nicht zu folgen (vgl. Seybold/Hornig (4.) § 45 BNotO Rdn. 9; Vollmer/Schwarz § 34 RNotO Anm. 1; Schlegelberger FGG (4.) Art. 98 PrFGG Rdn. 2; Oberneck a.a.O. S. 24; wie hier: Jastrow, Deutsch-Preussisches Notariatsrecht, 14. Aufl., 1903, Art. 98 PrFGG Anm. 4).

III.

Das Oberlandesgericht hat nach alledem den Antrag zu Recht als unzulässig verworfen. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist mit der Kostenfolge aus § 111 Abs. 4 BNotO, §§ 201, 202 BRAO, § 13 a FGG, § 30 Abs. 2 KostO zurückzuweisen.