Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.10.1974, Az.: 1 StR 5/74

I.

Der Angeklagte erwarb in den Jahren 1967 bis 1969 zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt einen Revolver Smith & Wesson Kal. 38 und einen weiteren Revolver Smith & Wesson Kal. 357 von einem Unbekannten. Er war im Zeitpunkt des Erwerbs weder im Besitz eines Waffenerwerbscheins noch eines Waffen- oder Jagdscheins. Am 17. November 1969 ordnete das Amtsgericht Kempten (Allgäu) die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Angeklagten an. Bei der am 20. November 1969 durchgeführten Hausdurchsuchung wurden neben anderen Waffen auch die beiden genannten Revolver in der Wohnung des Angeklagten vorgefunden und sichergestellt.

Am 28. September 1972 wurde der Angeklagte nach voraufgegangenem Strafbefehlsverfahren vom Amtsgericht Kempten (Allgäu) wegen zweier rechtlich zusammentreffender Vergehen des Erwerbs einer Schußwaffe ohne Waffenerwerbschein nach § 11 Abs. 1, § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG 1938, § 73 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt; die zwei beschlagnahmten Revolver wurden eingezogen.

Mit Schreiben vom 27. März 1973 meldete der Angeklagte hierauf die beiden Waffen gegenüber dem Ordnungsamt der Stadt Kempten unter Bezugnahme auf § 39 WaffG 1972 (im folgenden WaffG) an.

Am 6. April 1973 hat das Landgericht Kempten (Allgäu) die Berufung des Angeklagten verworfen. Dabei hat die Strafkammer sowohl den Eintritt der Strafverfolgungsverjährung als auch die Anwendbarkeit der in § 39 WaffG enthaltenen Straffreiheitsvorschrift verneint.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er rügt u.a. die Nichteinstellung des Verfahrens nach § 59 Abs. 1 Satz 2 WaffG.

Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte die Entscheidung des Landgerichts zur Straffreiheit übernehmen, gleichwohl aber das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zurückverweisen, weil es den Ausschluß der Verfolgungsverjährung für rechtsfehlerhaft hält. Da eine Zurückverweisung jedoch ausscheidet, wenn das Verfahren bereits auf Grund der Amnestie endgültig einzustellen ist, sieht sich das Revisionsgericht an der beabsichtigten Entscheidung durch ein urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 11. September 1973 (NJW 1973, 1986 [OLG Celle 11.09.1973 - 1 Ss 130/73]) gehindert; dort wird für einen ähnlich gelagerten Fall die Meinung vertreten, daß die Amnestievorschrift des § 59 Abs. 1 Satz 2 WaffG auch dann eingreife, wenn eine beschlagnahmte Waffe vom Eigentümer angemeldet werde.

Das Bayerische Oberste Landesgericht vermag sich der Auffassung des Oberlandesgerichts Celle nicht anzuschließen. Es hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt:

Kann jemand durch die rechtzeitige Anmeldung von Waffen, die er ohne die erforderliche Erlaubnis erworben hat, auch dann in den Genuß der Amnestie nach § 59 Abs. 1 Satz 2 WaffG gelangen, wenn die Waffen bereits vor dem Inkrafttreten des WaffG sichergestellt worden sind und auch noch im Zeitpunkt der Anmeldung von der Polizei verwahrt werden?

Der Generalbundesanwalt tritt der Ansicht des vorlegenden Gerichts im wesentlichen bei. Das Bayerische Oberste Landesgericht stütze seine Rechtsauffassung vor allem auf zwei Gründe. Unter der in § 59 Abs. 1 WaffG vorausgesetzten Ausübung der tatsächlichen Gewalt über Schußwaffen könne nur die Rechtsposition des unmittelbaren Besitzers verstanden werden, nicht dagegen die des nur mittelbar besitzenden Eigentümers; der mittelbare Besitzer - also auch der Eigentümer einer in öffentliche Verwahrung genommenen Waffe - sei daher nicht berechtigt, eine mit Straffreiheitswirkung ausgestattete Anmeldung vorzunehmen. Außerdem bestehe der Sinn der Amnestievorschrift darin, den Behörden eine Übersicht über bisher amtlich nicht erfaßte Schußwaffen zu ermöglichen; dieses Ziel sei mit einer Sicherstellung erreicht, so daß der gesetzgeberische Zweck in einem solchen Fall weder eine Anmeldung erfordere noch die Gewährung einer Amnestie rechtfertige. Von diesen beiden Gründen hält der Generalbundesanwalt den ersten für bedenklich, den zweiten jedoch für überzeugend. Entscheidend sei, daß die tatsächliche Verfügungsmacht des Waffeneigentümers durch die polizeiliche Sicherstellung eine wesentliche Einschränkung erfahren habe. Zwar sei die rechtsgeschäftliche Verfügungsbefugnis durch den staatlichen Zugriff nicht berührt worden; die sichergestellten Waffen seien jedoch mit der Inverwahrnahme in die unmittelbare Obhut der Behörde genommen und damit der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit des Berechtigten entzogen worden. Abgesehen davon ergebe sich aus Sinn und Zweck des § 59 WaffG, daß Straffreiheit nur beanspruchen könne, wer aktiv dazu beitrage, daß eine umfassende Registrierung der Waffen erfolgen könne; für einen solchen Beitrag sei jedoch kein Raum, wenn die Erfassung der Waffe mit der Sicherstellung bereits erreicht sei.

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Das Bayerische Oberste Landesgericht nimmt mit Recht an, daß es sich mit der von ihm beabsichtigten Aufhebung des landgerichtlichen Urteils in Widerspruch mit der angeführten Entscheidung des OLG Celle setzen würde.

III.

Der Senat schließt sich im Ergebnis der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts an.

Die Beantwortung der Vorlegungsfrage hängt davon ab, wie der in § 59 WaffG verwendete Begriff "Ausübung der tatsächlichen Gewalt über Schußwaffen" zu verstehen ist.

Das WaffG selbst definiert diesen - auch in anderen Vorschriften des Gesetzes wiederkehrenden und insbesondere den Merkmalen des Erwerbens, Überlassens und Führens (§ 4) zugrunde gelegten - Begriff nicht näher. Nur aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, daß an das Gegebensein tatsächlicher Möglichkeiten gedacht worden ist, über den Gegenstand nach eigenem Willen zu verfügen (vgl. Amtl. Begründung zu § 4 WaffG, BT-Drucks. VI/2678, S. 26; ebenso Nr. 4. 1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum WaffG vom 22.5.1973 (WaffVwV), Beilage Nr. 15/73 zum BAnz Nr. 100 vom 29.5.1973).

Es erscheint daher zunächst notwendig, auf gleichartige Formulierungen in anderen Gesetzen zurückzugreifen. Der Gewahrsamsbegriff des StGB kommt insoweit, obwohl er sich ebenfalls auf tatsächliche Sachherrschaft bezieht, schon wegen der abweichenden Wortwahl nicht in Betracht. Dagegen bietet sich zum Vergleich die Begriffsbestimmung an, die das BGB in § 854 Abs. 1 und § 856 Abs. 1 für den Besitz gibt; hiernach wird der Besitz einer Sache durch die Erlangung der "tatsächlichen Gewalt über die Sache" erworben und dadurch beendigt, daß der Besitzer die "tatsächliche Gewalt über die Sache" aufgibt oder in anderer Weise verliert. Daraus kann entnommen werden, daß jedenfalls der unmittelbare Besitzer einer Schußwaffe im Regelfall auch als Inhaber der tatsächlichen Gewalt im Sinne von § 59 BWaffG anzusehen ist. Nr. 59. 3 WaffVwV stellt klar, daß das auch für den Fremdbesitzer gilt. Inwieweit von dieser Regel Ausnahmen zu machen sind - etwa im Falle des § 857 BGB oder bei Lockerung eines bestehenden Besitzverhältnisses durch räumliche Entfernung -, kann hier unerörtert bleiben.

Jedoch bestehen von vornherein erhebliche Zweifel hinsichtlich einer möglichen Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 59 WaffG auf den mittelbaren Besitzer (§ 868 BGB). Die hierüber bestehenden grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem vorlegenden Gericht und OLG Celle NJW 1973, 1986 [OLG Celle 11.09.1973 - 1 Ss 130/73] bedürfen indessen keiner abschließenden Entscheidung. Denn dem BayObLG - und dem Generalbundesanwalt - ist jedenfalls darin zuzustimmen, daß die nach polizeilicher Beschlagnahme möglicherweise verbliebene besitzrechtliche Beziehung des Eigentümers zu der beschlagnahmten Waffe nicht mehr als tatsächliche Sachherrschaft im Sinne des § 59 WaffG angesehen werden kann.

Wird eine illegal erworbene Waffe im Laufe eines Ermittlungsverfahrens von der Polizei sichergestellt und in amtliche Verwahrung genommen (vgl. §§ 94 Abs. 1, 107 S. 2, 109 StPO; § 133 StGB), so verliert der Betroffene dadurch nicht nur den unmittelbaren Besitz, sondern auch jede tatsächliche Möglichkeit, auf die Waffe einzuwirken. Selbst wenn man ein durch öffentliche Verwahrung begründetes Besitzmittlungsverhältnis im Sinne von § 868 BGB annähme und damit lediglich ein befristetes Recht der Behörde, über die Waffe die unmittelbare Sachherrschaft auszuüben, so hätte es der Betroffene doch in einem solchen Falle nicht in der Hand, das Verwahrungsverhältnis von sich aus zu beenden und die Waffe zurückzuerlangen. In einem solchen Fall kann von einer Fortdauer einer irgendwie gearteten tatsächlichen Gewalt im Sinne des Waffenrechts nicht mehr die Rede sein. Davon geht ersichtlich auch das Gesetz aus, wenn es in § 48 Abs. 2 der Ausübung der tatsächlichen Gewalt im Falle der Rücknahme, des Widerrufs oder des Erlöschens von Erlaubnissen oder Ausnahmebewilligungen die Möglichkeit der Sicherstellung und Verwertung entgegenhält.

Nur eine solche Auslegung wird dem Sinn und Zweck des WaffG gerecht. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung der Anmeldepflicht eine Offenlegung des gesamten, amtlich nicht erfaßten Warenbestandes erreichen (vgl. Amtl. Begründung, BT-Drucks. VI/2678 S. 44/45; ebenso Schriftl. Bericht des Innenausschusses, Anlage zu BT-Drucks. VI/3566 S. 8). Das war nur möglich, wenn den Betroffenen die Furcht vor Strafe und - gegebenenfalls - vor Verlust der Waffe genommen wurde. Daher wurde die Straffreiheit bewußt und ausdrücklich auf diejenigen beschränkt, die ihrer Sachherrschaft unterliegende Waffen durch eigenes Handeln zur Kenntnis der Behörde brachten und damit einen positiven Beitrag zur Erfassung des Waffenbesitzes leisteten. Für eine in diesem Sinne fördernde Eigenleistung ist aber kein Raum, wenn der Waffeneigentümer deshalb keinerlei Möglichkeit mehr hat, auf die ehedem in seinem unmittelbaren Besitz befindliche Waffe einzuwirken, weil sie sich bereits in der Obhut der sicherstellenden Behörde befindet und weil sie infolgedessen auch nicht mehr durch Unterlassung der Anmeldung verheimlicht werden kann. Einer anderen Auffassung würde zudem das unannehmbare Ergebnis entgegenstehen, daß der unbefugte Erwerber sich auch über den Zeitpunkt der Sicherstellung hinaus - bis zur rechtskräftigen Einziehung der Waffe - durch fortdauernden unbefugten Waffenbesitz strafbar machen würde (vgl. §§ 59 Abs. 4 S. 1, 53 Abs. 3 Nr. 7 WaffG), ohne die Zeit der öffentlichen Verwahrung durch eigene Einflußnahme abkürzen zu können.