Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Das Schwurgericht hat den Antrag auf Vernehmung des in den USA lebenden früheren US-Soldaten Robert A. B. den die Verteidigung bereits längere Zeit vor der Hauptverhandlung als Zeugen benannt hatte, wegen dessen Unerreichbarkeit abgelehnt, ohne den Versuch unternommen zu haben, den Zeugen zu laden. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein namentlich bekannter Zeuge ist, auch wenn er im Ausland lebt, in der Regel nur dann unerreichbar, wenn das Gericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und auch keine begründete Aussicht besteht, daß der Zeuge in absehbarer Zeit beigebracht werden kann (BGH NJW 1953, 1522; GA 1954, 374; 1955, 123, 126; 1965, 209). Zwar gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos. Eine Einschränkung ist insbesondere dann geboten, wenn nach gewissenhafter Prüfung feststeht, daß ein im Ausland lebender Zeuge, dessen Erscheinen nicht erzwungen werden kann, dessen unmittelbare Vernehmung durch das Gericht aber zur Wahrheitserforschung unerläßlich ist, einer Vorladung zur Hauptverhandlung nicht Folge leisten wird (BGH GA 1965, 209, 210). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Das Schwurgericht hat, wie sich aus der Begründung für die Ablehnung des Beweisantrages ergibt, Feststellungen in dieser Richtung nicht getroffen. Es hat lediglich erklärt, es sei zweifelhaft, ob der Zeuge unter der angegebenen Anschrift noch geladen werden könne, und hat im übrigen die Unerreichbarkeit damit begründet, daß der Zeuge, weil ein Schöffe nicht mehr länger zur Verfügung stehe, für dieses Schwurgericht nicht erreichbar sei. Diese Begründung ist rechtlich fehlerhaft. Der Umstand, daß einem Mitglied des Gerichts von einem bestimmten Zeitpunkt ab die weitere Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht mehr möglich ist und deshalb die beantragte Beweiserhebung in dieser Hauptverhandlung nicht mehr durchgeführt werden kann, darf sich nicht zu Lasten des Angeklagten auswirken. In einem solchen Fall ist vielmehr, wie in anderen Fällen, in denen Handlungen, die im Interesse der Verteidigung des Angeklagten notwendig erscheinen, nicht mehr in dem für die Verhandlung zur Verfügung stehenden Zeitraum vorgenommen werden können (vgl. § 246 Abs. 2 und 3, § 265 Abs. 3 und 4 StPO), die Hauptverhandlung auszusetzen.

Auf diesem Verfahrensverstoß kann das Urteil beruhen. Falls nämlich der Zeuge bei seiner Vernehmung die im Beweisantrag aufgestellte Behauptung bestätigt hätte, wäre nicht auszuschließen, daß das Schwurgericht die Einlassung des Angeklagten nicht als widerlegt angesehen hätte, Harvey und Marlene K. hätten ihm damit gedroht, daß Harvey ihn erschießen werde, darauf habe er auf diesen seine Pistole gerichtet, bei dem anschließenden Gerangel um die Pistole habe sich dann der Schuß gelöst. Das hätte zu einer anderen, dem Angeklagten günstigeren rechtlichen Beurteilung der Tat führen können.

Schon aus diesem Grunde muß das Urteil aufgehoben werden. Die anderen Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde bedürfen deshalb an sich keiner Erörterung. Es erscheint jedoch angezeigt, darauf hinzuweisen, daß die Schlußfolgerung des Schwurgerichts, Harvey habe "keine Pistole gehabt und folglich den Angeklagten auch nicht damit bedroht", Bedenken begegnet. Nach der Bekundung der Zeugin H., die das Schwurgericht offensichtlich für glaubhaft hält, hat Harvey eine Gaspistole besessen. Eine solche ist, wie die Revision zutreffend ausführt, nach ihrem Äußeren oft von einer echten Pistole nicht zu unterscheiden. Harvey kann deshalb, falls er die Gaspistole mit sich geführt hat, den Angeklagten mit ihr bedroht haben, ohne daß dieser sie als Gaspistole erkannt hat.