I.

Das Berufungsgericht hält die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt, weil die beiden letzten Raten mit dem Eintritt der am 15. Januar 1971 hierfür vereinbarten Bedingungen fällig geworden seien:

Für die Fälligkeit des Restes der zweiten Rate sei es den Parteien nicht auf eine vollständige Mängelfreiheit aller Leistungen der Klägerin angekommen, sondern nur darauf, daß ein bestimmter Fertigungszustand erreicht sei, nämlich Estrich, Rigips und Deckenplatten verlegt und die davor zu erbringenden Bauleistungen erbracht seien. Das sei der Fall.

Die Fälligkeit der dritten Rate sei nicht von der Vollendung aller Arbeiten, geschweige von der Beseitigung aller Mängel abhängig gemacht worden. Es könne daher offen bleiben, ob die Beklagte die Leistungen der Klägerin abgenommen habe, ob sie hierzu verpflichtet sei oder ob ihr Einzug der Abnahme gleichstehe.

II.

Der Revision ist zuzugeben, daß dem Berufungsgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Individualvereinbarungen unterliegen einer Nachprüfung im Revisionsverfahren zwar nur insoweit, als gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (BGH, Urteil vom 18. Februar 1954 - IV ZR 145/53 = LM ZPO § 550 Nr. 5). Hier beanstandet die Revision aber mit Recht, daß das Berufungsgericht nicht alle entscheidungserheblichen Umstände gewürdigt hat.

1.

Aus Rechtsgründen nicht angreifbar ist allerdings seine Feststellung, daß die Parteien in der Vereinbarung vom 15. Januar 1971 die Fälligkeit des Restes der 2. Rate von einem bestimmten Fertigungszustand abhängig gemacht haben und die Klausel "davor zu erbringende Bauleistungen" nicht die vollständige Mängelbeseitigung erfaßt; die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge greift nicht durch (Art. 1 Nr. 4 EntlG).

Nicht haltbar ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die in Nr. 2 jener Vereinbarung genannten Voraussetzungen bereits damit erfüllt, daß sie Estrich, Rigips und Deckenplatten überhaupt verlegt hat. Die Beklagte hatte nämlich zahlreiche Mängel bezeichnet (GA 130 f, 160-162), die nur dann behoben werden könnten, wenn Estrich, Rigips und Deckenplatten zuvor beseitigt würden. Für ihre Behauptung hatte sie sich auf das Gutachten eines Sachverständigen bezogen (GA 162). Ist dieser Vortrag der Beklagten richtig - und davon ist für das Revisionsverfahren auszugehen -, so kann die Vereinbarung der Parteien unmöglich dahin ausgelegt werden, daß trotzdem der Rest der 2. Rate fällig geworden sei. Der Beklagten war nur mit einer solchen Verlegung von Estrich, Rigips und Deckenplatten gedient, die auch auf die Dauer Bestand haben konnte. Wenn Estrich, Rigips und Deckenplatten aber alsbald wieder entfernt werden mußten, war die - nur vorläufige - Verlegung sinnlos. Die Klägerin durfte nach Treu und Glauben die Vereinbarung vom 15. Januar 1971 keinesfalls dahin verstehen, daß die Beklagte auf Grund solcher sinnloser Leistungen zahlen wolle und müsse. Der Rest der zweiten Rate ist somit erst fällig, wenn Estrich, Rigips und Deckenplatten auch auf die Dauer verlegt bleiben können und nicht zur Nachbesserung davor zu erbringender Bauleistungen wieder entfernt werden müssen.

2.

Unrichtig ist ferner, was das Berufungsgericht über die Fälligkeit der letzten Rate sagt.

a)

Nach dem ursprünglichen Vertrage war diese Rate "bei schlüsselfertiger Übergabe" zu zahlen. "Schlüsselfertig" ist ein Haus dann, wenn es bezogen werden kann und der Unternehmer eine in der Hauptsache vertragsmäßige, den Besteller zur Abnahme verpflichtende Leistung erbracht hat.

b)

Daß die Parteien mit der Vereinbarung vom 15. Januar 1971 daran etwas geändert hätten, kann nicht angenommen werden. Daraus, daß "gewisse Restarbeiten" erst "nach Einzug fertiggestellt werden" sollten und "dafür ein entsprechender Einbehalt" zu machen war, durfte das Berufungsgericht nicht schließen, daß es für die Fälligkeit auf die Abnahme des Werkes gar nicht mehr ankomme und die gesamte Mängelbeseitigung unter den Begriff "gewisse Restarbeiten" falle. Dafür fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Auf die auch in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge kommt es nicht an.

III.

Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dieses muß nunmehr prüfen, ob die Beklagte das Werk abgenommen hat oder zur Abnahme verpflichtet ist. Der Umstand, daß ein Werk in Gebrauch genommen ist, wird zwar vielfach als Abnahme gewertet werden können (Senatsurteile vom 8. Oktober 1962 - VII ZR 29/61 - und vom 20. April 1967 - VII ZR 10/65 -). Im Einzelfall kann es aber auch anders sein. Hier hat die Beklagte behauptet, daß sie sich wegen der verspäteten Fertigstellung des Hauses in einer Zwangslage befunden habe und trotz schwerwiegender Mängel unter Protest habe einziehen müssen. Danach könnte eine Abnahme hier möglicherweise zu verneinen sein (vgl. auch Ingenstau/Korbion, VOB, 6. Aufl., § 12 Rdn. 3). Ob eine Weigerung der Beklagten, das Werk abzunehmen, berechtigt war, hängt von Schwere und Ausmaß der Mängel ab, was das Berufungsgericht ebenfalls noch klären muß. Sollte das Werk weder abgenommen noch die Abnahme grundlos verweigert sein, so bleibt es bei der Vorleistungspflicht der Klägerin.