Der Berufungsrichter ist der Auffassung, die Verträge zwischen dem Kläger beziehungsweise zwischen den Eheleuten und der Beklagten von 1963 und 1965 rechtfertigten allenfalls die Annahme einer gemischten Schenkung (wobei es nicht darauf ankomme, ob das Erbbaurecht nach dem Vertrage von 1959/1960 dem Kläger allein oder den Eheleuten zugestanden habe). Der Kläger könne von der Beklagten nicht die Herausgabe des Erbbaurechts verlangen; vielmehr stehe ihm höchstenfalls der Betrag zu, der dem Wert des von ihm der Beklagten unentgeltlich Zugewendeten entspreche.

Der Beklagten sei mit dem Erbbaurecht kein lastenfreies Recht übertragen worden. Sie hafte vielmehr dinglich und nach außen auch persönlich für die Tilgung von Grundpfandrechten im Ausgangsbetrage von 64.600 DM. Außerdem sei ihr durch den Nießbrauch des Klägers die eigene Nutzungsmöglichkeit bis auf ein persönliches Wohnrecht genommen. Beide Umstände machten deutlich, daß die Zuwendung nicht insgesamt unentgeltlich gewesen sei.

Als unentgeltliche Bestandteile kämen nur die der Höhe nach strittigen Eigenleistungen des Klägers und die Freistellung von der Tilgung der Grundpfandrechte in Betracht, sodaß der entgeltliche Teil des Vertrages eindeutig überwiege. Es sei sogar aufklärungsbedürftig, ob dieser unentgeltliche Teil der Zuwendung nicht durch die Vorteile des Nießbrauchs wieder aufgehoben werde: wenn das Haus dem Kläger einen Jahresüberschuß von 4.000 DM einbringe, sei die "Schenkungsspanne" möglicherweise schon jetzt ausgeglichen oder überzogen.

Mit dieser Begründung kann der Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Erbbaurechts (§ 531. Abs. 2 BGB) nicht abgewiesen werden.

Das Geschenk selbst ist, wie der Berufungsrichter nicht verkennt, auch bei einer teilweise entgeltlichen Zuwendung herauszugeben, wenn der unentgeltliche Charakter des Geschäfts überwiegt (BGHZ 30, 120). Aber bereits der Ausgangspunkt seiner Wertung des Geschäfts unter den Gesichtspunkten des § 516 Abs. 1 BGB ist rechtlich bedenklich. Gegenstand einer Schenkung können nicht nur "lastenfreie" Sachen oder Rechte sein: wird, wovon hier nach der tatrichterlichen Auslegung des Vertragswerks von 1963 und 1965 auszugehen ist, ein Erbbaurecht mit dinglicher Belastung zugewendet, so ist der Eintritt in die dingliche Haftung keine Gegenleistung des Empfängers. Das gilt auch, wenn die dingliche Belastung eine vorläufige Beschränkung des Empfängers in Besitz und Nutzung des geschenkten Gegenstandes zur Folge hat (BGH LM § 516 BGB Nr. 8). Selbst Dauerleistungen, zu denen der Beschenkte verpflichtet wird, ändern, wie der Senat für den Gutsübergabevertrag entschieden hat (BGHZ 3, 206, 211), an der Unentgeltlichkeit nichts, wenn sie "aus" dem zugewendeten Gegenstande erbracht werden können. Derartige Lasten und Beschränkungen mindern zwar den wirtschaftlichen Wert des Geschenks, haben aber nicht den Charakter von Gegenleistungen für die Zuwendung.

Als Gegenleistung der Beklagten scheiden daher von vorneherein die dingliche Haftung mit dem Erbbaurecht wie der Umstand aus, daß ihr auf Lebenszeit des Klägers "durch die Nießbrauchsbestellung die eigene Nutzungsmöglichkeit genommen ist". Zur Bestellung des Nießbrauchs hatte sich die Beklagte bereits im Vertrage vom Februar 1963, in dem ihr die Rechte des Klägers auf den Erwerb des Erbbaurechts Übertragen wurden, verpflichtet. Dazu kam es, weil die Parteien im Einverständnis mit der Inhaberin des Rechts, der Heimstätte, aus Kostengründen vorsahen, daß die Beklagte das Erbbaurecht mit dem Kaufeigenheim alsbald und unmittelbar von der H. erwerbe. Hätte es der Kläger entsprechend seinem Vertrage mit der H. von 1959/1960 zunächst selbst erworben und dann der Beklagten übertragen, so hätte er sich bei dieser Zuwendung den Nießbrauch von der Beklagten einräumen lassen, wirtschaftlich gesehen also die lebenslängliche Nutzung des Erbbaurechts "vorbehalten". Der Berufungsrichter wertet die Verträge zwischen den Parteien als eine Einheit; das Ziel des Vertragswerks war demnach, der Beklagten ein Wohnhaus unter Vorbehalt der Nutzung durch den Kläger zuzuwenden. Gegenstand dieses Rechtsgeschäfts war das Erbbaurecht mit dem Eigenheim; der Berufungsrichter durfte daher auch bei der Prüfung des Schenkungscharakters nicht auf das Eigenkapital und die Selbsthilfeleistungen abstellen, mit deren Einsatz der Kläger den später der Beklagten übertragenen Anspruch auf das Erbbaurecht gegen die H. erworben hatte.

Als Gegenleistung der Beklagten für die Zuwendung des Erbbaurechts kommt demnach nur der Eintritt in die persönliche Haftung für Bauschulden, Erbbauzins und öffentliche Lasten in Betracht. Von allen diesen Verpflichtungen wurde die Beklagte durch die Verträge von 1963 und 1965 im Innenverhältnis freigestellt. Der Schenkungscharakter des Geschäfts hängt deshalb davon ab, ob die Parteien im Haftungseintritt der Beklagten nach außen eine Gegenleistung an den Kläger für die Überlassung des Erbbaurechts gesehen haben. Es wird unter anderem darauf ankommen, ob für die Beklagte eine ernstliche Gefahr der persönlichen Inanspruchnahme für die ganz Überwiegend auch dinglich gesicherten Verbindlichkeiten bestand. Dagegen könnte bereits sprechen, daß die Freistellung auf einer Beanstandung des Vormundschaftsrichters beruhte und der Vertrag von 1963 nach der Freistellung vormundschaftsrichterlich genehmigt wurde. Das gleiche gilt, wenn der Kläger, was der Berufungsrichter in anderem Zusammenhange verwertet, die mit dem Besitz des Hauses verbundenen Verpflichtungen aus den Erträgen des Hauses bestreitet und ihm ein Jahresüberschuß von 4.000 DM verbleibt. Die Frage, ob nach der Vorstellung der Vertragschließenden die Übernahme der persönlichen Außenhaftung durch die Beklagte das Rechtsgeschäft zu einem überwiegend entgeltlichen machte, wird vom Tatrichter zu beantworten sein.