Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.02.1973, Az.: 2 StR 609/72

Die auf Verletzung des formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision ist, soweit sie den Schuldspruch betrifft, offensichtlich unbegründet. Jedoch muß der Strafausspruch aufgehoben werden. Er beruht auf einer Verletzung des in § 49 Abs. 1 BZRG ausgesprochenen Verwertungsverbots. Vom Schwurgericht ist strafschärfend u.a. berücksichtigt worden, daß der Angeklagte sich die früher gegen ihn durchgeführten Strafverfahren nicht hat zur Warnung dienen lassen. Die Berücksichtigung dieses Umstandes ist aber nach § 60 Abs. 2 Nr. 1, §§ 61, 49 BZRG nicht zulässig; denn die drei Vorverurteilungen lauteten auf Geldstrafen, deren Ersatzfreiheitsstrafe jeweils nicht mehr als drei Monate betrug, ferner waren seit den damaligen Verurteilungen bis zum Inkrafttreten des BZRG (1. Januar 1972) mehr als zwei Jahre verstrichen. Der Anwendung des § 60 Abs. 2 Nr. 1 BZRG steht nicht entgegen, daß es sich um mehrere Vorverurteilungen handelte. Zwar wird in dieser Bestimmung vorausgesetzt, daß "keine weitere Eintragung im Register enthalten ist". Dies bedeutet jedoch nicht, daß im bisherigen Strafregister keine weitere Eintragung enthalten sein darf. Ob sich das bereits aus der vom Gesetzgeber gewählten Gegenwartsform ("enthalten ist") ergibt (so BayObLG in MDR 1972, 1053 und OLG Hamm ebendort unter Aufgabe seiner früheren hiervon abweichenden Meinung), kann dahingestellt bleiben. Mit der in § 60 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 BZRG getroffenen Regelung hat der Gesetzgeber jedenfalls deutlich zum Ausdruck gebracht, daß die Voraussetzungen der Nichtübernahme für jede einzelne Vorverurteilung unabhängig von weiteren Vorverurteilungen zu prüfen sind. Wenn dies aber schon für die schwereren Vorstrafen gilt, so erst recht für die leichtesten Geldstrafen. Die vorstehend wiedergebene Formulierung aus § 60 Abs. 2 Nr. 1 BZRG hat danach nur den Sinn, daß diese Vorschrift dann nicht mehr anwendbar ist, wenn nach einer solchen Prüfung eine weitere Eintragung bestehen bleibt. Das ist hier aber nicht der Fall; denn auch für jede der beiden späteren Vorverurteilungen lagen die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Nr. 1 BZRG vor.

Entgegen der Ansicht des Schwurgerichts ist der Ausnahmetatbestand des § 50 Nr. 2 BZRG nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift wird das Verwertungsverbot nur eingeschränkt, um dem Sachverständigen die Möglichkeit zu eröffnen, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und aus den durch sie ausgelösten Strafverfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es jedoch dem Gericht nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen.

Die somit gebotene Aufhebung des Strafausspruchs erfaßt auch die Einziehung der Tatwaffe und der Munition. Hierüber wird ebenfalls neu zu entscheiden sein.