Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.07.1972, Az.: VIII ZR 259/69

Die Beklagte war Vertragshändlerin der Klägerin in Frankreich. Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung des Kaufpreises für verschiedene Lieferungen in Höhe von 19.321,90 DM verlangt. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale Unzuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt. Im übrigen hat sie mit einer Provisionsforderung von 1.932,19 DM und einer Schadensersatzforderung wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 11.035,44 DM aufgerechnet. Für den Fall, daß die Aufrechnung wegen eines vertraglichen Aufrechnungsverbots unzulässig sein sollte, hat sie in Höhe der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen hilfsweise Widerklage erhoben.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von (19.321,90 - 1.932,19 =) 17.389,71 DM verurteilt. Es hat die Aufrechnung der Beklagten als zulässig, jedoch nur in Höhe von 1.932,19 DM als sachlich begründet angesehen. Da es sachlich über die Aufrechnung entschieden hat, hat es die Hilfswiderklage der Beklagten als gegenstandslos bezeichnet.

Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGHZ 57, 72). Durch Beschluß vom 31. Mai 1972 hat der Senat den Gebührenstreitwert für die Revisionsinstanz auf 17.500 DM festgesetzt.

Mit ihrer Gegenvorstellung rügen die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, daß der Gegenstandswert der Hilfswiderklage bei der Streitwertbemessung nicht berücksichtigt worden ist.

Diese Gegenvorstellung gibt dem Senat keine Veranlassung, den Streitwert höher festzusetzen. Wenn in der Berufungsinstanz oder in der Revisionsinstanz eine Entscheidung über die Hilfswiderklage der Beklagten ergangen wäre, hätten allerdings die Gegenstände von Klage und Widerklage gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 GKG zusammengerechnet werden müssen (BGHZ 43, 31). Dies gilt jedoch nicht, wenn die Hilfswiderklage - wie vorliegend - nicht zum Zuge kommt. Ebenso wie bei dem Hilfsantrag des Klägers wird der mit der Hilfswiderklage verfolgte Anspruch zwar sofort rechtshängig, doch entfällt die Rechtshängigkeit rückwirkend, wenn der Eventualfall, für den die Widerklage erhoben ist, nicht eintritt (BGHZ 21, 13, 16 [BGH 30.05.1956 - IV ZR 30/56] m.w. Nachw.). Damit steht rückwirkend fest, daß die Widerklage nicht Gegenstand des Streites der Parteien war. Dann kann sie sich auch nicht auf den Gebührenstreitwert auswirken. Denn dieser bestimmt sich nach dem Wert des Streitgegenstandes (§ 10 Abs. 1 GKG).

Im übrigen würde es zu unbilligen Ergebnissen führen, wenn die Hilfswiderklage auch für den Fall, daß sich eine Entscheidung über sie erübrigt hat, eine Erhöhung des Streitwerts bewirken würde. Denn das Kostenrecht beruht auf dem Grundsatz, daß der Unterliegende die Kosten zu tragen hat. Hinsichtlich der nicht zum Zuge gekommenen Hilfswiderklage ist keine Partei unterlegen, da die Begründetheit dieser Klage nicht geprüft worden ist. Es wäre deshalb gleichermaßen unbillig, die durch diese Hilfswiderklage verursachten Mehrkosten dem Kläger aufzuerlegen wie sie dem Beklagten aufzuerlegen. Auch diese Überlegung verbietet es, der nicht zum Zuge gekommenen Hilfswiderklage eine streitwerterhöhende Wirkung beizumessen.