Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.05.1972, Az.: KVR 2/71
„Strom-Tarif“

A.

Die Kartellbehörde hat gemäß § 104 GWB ein Mißbrauchsverfahren gegen die Betroffene, eine Kommanditgesellschaft, eingeleitet. Diese betreibt ein kleineres Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das über ihm gehörende feste Leitungswege in Ostbayern in einem etwa 383 qkm großen, Teile der Landkreise Regensburg, Straubing, Bogen und Roding umfassenden Gebiet etwa 7.200 Abnehmer in 51 Gemeinden mit Strom versorgt. Etwa 2/3 der von der Betroffenen gelieferten Energie bezieht sie über das Umspannwerk S. von der Firma Energieversorgung O. AG (O.); beim Ausbau dieses Umspannwerkes leistete die Betroffene einen finanziellen Zuschuß zum Bau der Transformatorzelle, aus der sie versorgt wird. Etwa 1/3 der von der Betroffenen gelieferten Energie erzeugt sie in einem Pumpspeicherwerk.

Die O. ist ein Regional Versorgungsunternehmen, das von der Ba. AG mit Strom beliefert wird.

Mit der O. hat die Betroffene am 1. Juli 1963 einen im Kartellregister eingetragenen Stromlieferungs- und Gebietsabgrenzungsvertrag geschlossen, der der Betroffenen in dem vorstehend genannten Gebiet die ausschließliche Belieferung von Stromabnehmern sichert. Die Betroffene fordert von ihren Abnehmern - mit Ausnahme von Sonderabnehmern - allgemeine Tarifpreise, die zum Teil höher sind, als die allgemeinen Tarifpreise, die die O. in dem von ihr versorgten, das Gebiet der Betroffenen umschließenden Raum fordert. Vor allem liefert die Betroffene den - billigeren - Nachtstrom nur an 56 Wochenstunden, die O. hingegen im Winterhalbjahr an 81 und im Sommerhalbjahr an 86 Wochenstunden.

Die Kartellbehörde hält die Tarife der Betroffenen für kartellwidrig, da die Betroffene ihre höheren Strompreise und ungünstigeren Bedingungen nicht durchsetzen könnte, wenn ihr Wettbewerb mit der O. nicht durch den Vertrag vom 1. Juli 1963 ausgeschlossen wäre. Mit Verfügung vom 29. April 1970 hat die Kartellbehörde die Betroffene unter Strafandrohung aufgefordert, bis spätestens 1. Juli 1970 ihre Verkaufspreise und Verkaufsbedingungen so umzugestalten, daß sie nicht mehr ungünstiger sind als diejenigen, die die O. ihren vergleichbaren Abnehmern gewährt, oder den Abnehmern - der Betroffenen den unmittelbaren Bezug elektrischer Energie von anderen Versorgungsunternehmen freizustellen.

Auf die Beschwerde der Betroffenen hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts die Verfügung der Kartellbehörde aufgehoben.

Der Bundesgerichtshof hat auf die Nichtzulassungsbeschwerden des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Verkehr und des Bundeskartellamts die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr und das Bundeskartellamt haben Rechtsbeschwerden eingelegt. Sie beantragen, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Verfügung der Landeskartellbehörde vom 29. April 1970 mit der Maßgabe wiederherzustellen, daß die darin enthaltene Zeitangabe "1.7.1970" ersetzt wird durch "2 Monate nach Unanfechtbarkeit der Verfügung".

Die Betroffene bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerden.

B.

I.

Die Rechtsbeschwerden sind statthaft.

Hinsichtlich der in diesem Verfahren tätigen Landeskartellbehörde folgt dies aus § 75 Abs. 1 GWB.

Auch dem Bundeskartellamt steht die Rechtsbeschwerde in seiner Eigenschaft als Kartellbehörde im Sinne des § 75 Abs. 1 GWB zu, obwohl es im vorangegangenen Verfahren vor der Landeskartellbehörde und am Beschwerdeverfahren gemäß § 51 Abs. 3 und § 66 Abs. 2 GWB beteiligt gewesen ist. Die Einschaltung des Bundeskartellamts in die Verfahren vor den Landeskartellbehörden mit der Befugnis, Beschwerde einzulegen (vgl. § 62 Abs. 2 i.V.m. § 51 Abs. 3), soll der einheitlichen Gesetzeshandhabung dienen. Diesem Zweck würde es zuwiderlaufen, wenn das Bundeskartellamt für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf den Rang eines Beteiligten im Sinne des § 66 Abs. 1 verwiesen würde, dem die Rechtsbeschwerde nur nach Maßgabe des § 75 Abs. 1 letzt. Halbs. zusteht. Das Bundeskartellamt muß insbesondere in der Lage sein, den Beschluß eines Oberlandesgerichts durch Einlegung der Rechtsbeschwerde auch dann nachprüfen zu lassen, wenn die Landeskartellbehörde keine Rechtsbeschwerde einlegen will.

II.

Die Landeskartellbehörde hat die gegen die Betroffene erlassene Verfügung vom 29. April 1970 darauf gestützt, daß diese die Freistellung nach § 103 Abs. 1 GWB mißbräuchlich im Sinne des § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB ausnütze, indem sie ihren Tarifabnehmern ungünstigere Bedingungen gewähre, als die O. ihren Tarifabnehmern gewähre. Denn die Gründe, die die Betroffene als Ursache hierfür angegeben habe, lägen in Wirklichkeit nicht vor.

Das Beschwerdegericht hat die Verfügung aufgehoben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Mißbrauch eines Gebietsschutzvertrages liege vor, wenn der andere Vertragsteil ohne das Bestehen des Vertrages in der Lage wäre, zu seinen niedrigeren Preisen die Versorgung im gesamten Gebiet beider Vertragspartner zu übernehmen. Dem bisher festgestellten Sachverhalt sei jedoch nicht zu entnehmen, daß die O. ohne den Vertrag das Gebiet der Betroffenen zu niedrigeren allgemeinen Tarifpreisen und mit Nachtstrom an einer größeren Zahl von Wochenstunden versorgen würde als die Betroffene. Denn die O. müßte, wenn sie das Gebiet der Betroffenen versorgen würde, dort zunächst ein Leitungsnetz errichten. Daraus, daß die O. in ihrem Raum ein Leitungsnetz geschaffen habe und diesen Raum zu ihren günstigeren Tarifen versorge, könne nicht gefolgert werden, daß sie diese Tarife auch im Gebiet der Betroffenen gewähren würde, wenn sie dort nunmehr ein Leitungsnetz errichten würde. Trotz Hinweises hätten die Kartellbehörde und das Bundeskartellamt keine Angaben darüber gemacht, welche Kosten der O. durch die Errichtung eines Leitungsnetzes entstehen würden, und wie sich diese Kosten auf die allgemeinen Tarifpreise der O. auswirken würden. Da es insoweit an einem entsprechenden Vortrag der Kartellbehörde fehle, sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.

III.

Die Rechtsbeschwerden der Kartellbehörde und des Bundeskartellamtes sind begründet.

1.

Die Frage, ob die Art der Durchführung eines Stromlieferungs- und Gebietsabgrenzungsvertrages einen Mißbrauch der durch die Freistellung vom Verbot des § 1 GWB erlangten Stellung im Markt darstellt (§ 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB), muß aus dem Sinn und Zweck dieses Verbots und aus den Gründen der Freistellung beurteilt werden (BGH WuW/E BGH 655 f - Zeitgleiche Summenmessung).

a)

Die Freistellung der Energieversorgungsunternehmen vom Verbot des § 1 GWB gemäß § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB beruht auf den Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft. Erzeugungs- und Verteilungsanlagen müssen so eingerichtet sein, daß jederzeit ein Spitzenbedarf befriedigt werden kann. Da die Verteilung über aufwendige feste Leitungswege erfolgt, auch nur eine begrenzte Speicherfähigkeit besteht, ist es nicht möglich, jederzeit elastisch und mit größtem Nutzeffekt die Erzeugung einem vergrößerten oder verringerten Bedarf anzupassen. Vielmehr besteht ein Zwang zur möglichst stetigen Abnahme der stetig erzeugten Kraft. Unter diesen Umständen würde ein freier Wettbewerb zu Nachteilen für die Verbraucher führen. Denn in einem Versorgungsgebiet könnten mehrere Leitungswege nicht mit dem gleichen Nutzeffekt ausgenutzt werden wie ein einziger Leitungsweg. Dies würde zu Kostenerhöhungen und damit zu einer Verteuerung der Strompreise führen. Die im Interesse der Verbraucher liegende gesicherte Stromerzeugung ist nur möglich, wenn dem Versorgungsunternehmen ein gestimmter in seinem Bedarf übersehbarer Abnehmerkreis gegenübersteht. Denn nur so ist es den Unternehmen möglich, für ihre Anlagen einen möglichst hohen Nutzungsgrad zu erreichen und damit bei technisch gesicherter Versorgung einen niedrigen Preis für ihre Leistung in Rechnung zu stellen (Begrd. zu § 77 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, Ziff. 2 a, abgedr. im Gemeinschaftskommentar zum GWB, 1. Aufl., S. 1126).

Der Grund für die Preisteilung der Energieversorgungsunternehmen vom Verbot des § 1 GWB ist demnach darin zu sehen, daß in diesem Marktbereich die Voraussetzungen für einen vollständigen Wettbewerb nicht gegeben sind, weil dieser für den Verbraucher zu nachteiligen Folgen führen würde. Soweit durch die in § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB getroffene Regelung den Versorgungsunternehmen die Möglichkeit eingeräumt wird, durch die bezeichneten Verträge in ihren Versorgungsgebieten eine monopolartige Stellung zu erlangen, liegt dies aus den dargelegten Gründen auch im Interesse der bestmöglichen Versorgung der Verbraucher.

b)

Der den Versorgungsunternehmen insoweit gewährten Freiheit sind jedoch im Interesse der Verbraucher Grenzen gesetzt. Durch die Mißbrauchsaufsicht gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB soll gewährleistet werden, daß ein Versorgungsunternehmen die durch die Freistellung vom Verbot des § 1 GWB erlangte Monopolstellung nicht zum Nachteil der Verbraucher ausnutzt.

Eine in dieser Hinsicht mißbräuchliche Ausnutzung kann auch in der Preisgestaltung gegenüber den Abnehmern des Versorgungsunternehmens liegen. Wie der Senat in dem genannten Beschluß dargelegt hat (BGH a.a.O. 658), kann aber für das Gebiet der Elektrizitätsversorgung der Marktpreis nicht ohne weiteres aus dem Angebot eines Konkurrenzunternehmens abgelesen werden. Da infolge der Preisteilung vom Verbot des § 1 GWB im Versorgungsgebiet eines Versorgungsunternehmens kein echter Wettbewerb besteht, d. h, kein anderer Wettbewerber tätig ist, muß bei der Beurteilung der Frage, ob die vom Verbraucher zu zahlenden Stromabgabepreise eines Versorgungsunternehmens mißbräuchlich sind, von einem fiktiven Wettbewerb ausgegangen werden.

Von den die Preisgestaltung beeinflussenden Faktoren müssen daher diejenigen berücksichtigt werden, die ein fiktiver Wettbewerber ebenfalls bei der Kalkulation seiner Stromabgabepreise zugrundelegen müßte. In den Abgabepreisen eines fiktiven Wettbewerbers würden aber diejenigen Umstände ihren Niederschlag finden, die auf den tatsächlichen Gegebenheiten des Versorgungsgebietes desjenigen Versorgungsunternehmens beruhen, dem ein Mißbrauch vorgeworfen wird. Weist dessen Versorgungsgebiet ungünstige strukturelle Verhältnisse auf, so kann die Berücksichtigung der zu deren Überwindung erforderlichen Kosten bei der Gestaltung der Abgabepreise den Verbrauchern gegenüber nicht als mißbräuchlich angesehen werden. Denn die Verbraucher müssen die strukturellen Verhältnisse des Versorgungsgebiets, in dem sie ihren Wohn- oder Geschäftssitz haben, als gegeben hinnehmen. Solche strukturellen Besonderheiten eines Versorgungsgebiets können vorliegen im Hinblick auf räumliche Umstände - etwa die Notwendigkeit langer Leitungswege - oder auch bezüglich der Zahl und der Zusammensetzung der Abnehmer, so - wenn es eine Rolle spielt - auch im Hinblick auf das Verhältnis der Mischung zwischen Tarif- und Sonderabnehmern.

Dagegen sind von den die Stromabgabepreise beeinflussenden Kostenfaktoren diejenigen nicht zu berücksichtigen, welche auf den individuellen Eigenheiten des Versorgungsunternehmens beruhen, dem ein Mißbrauch vorgeworfen wird. Die dargelegten Gründe, die zur Beschränkung des Wettbewerbs durch Freistellung vom Verbot des § 1 GWB geführt haben, rechtfertigen keinen darüber hinausgehenden Bestandsschutz des Versorgungsunternehmens. Die Verbraucher brauchen deshalb keine Verteuerung der Stromabgabepreise hinzunehmen, die ihre Ursache in der individuellen Unternehmensstruktur des Versorgungsunternehmens hat, etwa darin, daß die zur rationelleren Erzeugung oder Verteilung des Stromes erforderlichen Geldmittel nicht bereitgestellt werden können. Deshalb ist es auch unerheblich, ob ein anderes, ein größeres Versorgungsgebiet belieferndes Unternehmen dann, wenn es auch die Versorgung des Gebietes des Unternehmens übernehmen würde, dem ein Mißbrauch vorgeworfen wird, die Kosten besser verteilen und daher den Strom auch in diesem Gebiet billiger abgeben könnte. Unter diesem Gesichtspunkt ist daher im vorliegenden Fall für einen Vergleich der Tarifpreise der Betroffenen mit denen der O. bei der Prüfung, ob die Preisgestaltung der Betroffenen mißbräuchlich ist, kein Raum.

2.

Demnach kommt es für die Beurteilung, ob die Stromabgabepreise der Betroffenen einen Mißbrauch im Sinne des § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstellen, nicht auf solche Umstände an, die durch die Betriebsstruktur der Betroffenen bedingt sind.

Hierzu rechnet der von der Betroffenen an die O. zu zahlende Stromabgabepreis. Dieser Preis gehört als Ankaufspreis zu denjenigen Kostenfaktoren, die von der individuellen Leistungsfähigkeit des Betriebes der Betroffenen abhängen. Selbst wenn dieser Preis hoch wäre - die Betroffene erblickt hierin sogar einen Mißbrauch der O. ihr gegenüber - würde das die Betroffene nicht zu einer Erhöhung ihrer eigenen Stromabgabepreise berechtigen. Denn der Betroffenen steht es frei, diesen ihre eigenen Kosten erhöhenden Faktor durch eine Erhöhung ihrer eigenen Stromerzeugung zu mindern. Ist sie hierzu nicht in der Lage und sollte die Preisberechnung der O. gegenüber der Betroffenen gesetzlich unvertretbar sein, dann müßte diese, gegen die O. von den insoweit gegebenen gesetzlichen Möglichkeiten Gebrauch machen, um die Preisberechnung auf das gesetzlich vertretbare Maß zurückzuführen. Die Verbraucher sind jedenfalls nicht genötigt, aus diesem Grunde in ihrem Versorgungsgebiet eine Verteuerung der Strompreise hinzunehmen.

Die individuellen Eigenschaften des Betriebes der Betroffenen berührt auch die Frage, ob und inwieweit sie in der Lage ist, etwa zu berücksichtigende kostenerhöhende Faktoren (vgl. nachstehend zu Ziff. 3) dadurch auszugleichen, daß sie rund ein Drittel des von ihr gelieferten Stroms in eigenen Kraftwerken erzeugt.

3.

Dagegen kommt es für die Beurteilung, ob die Stromabgabepreise der Betroffenen als mißbräuchlich im Sinne des § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB anzusehen sind, darauf an, ob ihr Vorbringen zutrifft, diese Preise seien durch die ungünstigen strukturellen Verhältnisse in ihrem Versorgungsgebiet bedingt.

Die Betroffene hat geltend gemacht, ihr Versorgungsgebiet sei ungünstig strukturiert. Das mache die Unterhaltung eines langen Leitungsnetzes bei verhältnismäßig geringem Strombezug der Abnehmer erforderlich. Außerdem gewähre sie ihren Kleinstabnehmern einen grundpreisfreien Tarif, der besonders solchen Abnehmern in dem von der Natur benachteiligten Vorwaldgebiet ihres Versorgungsbereichs zugutekomme, die sich mit einem sehr niedrigen Lebensstandard begnügen müßten. Nachdem die Kartellbehörde dieses Vorbringen in der Verfügung vom 29. April 1970 als unbegründet angesehen hatte, hat die Betroffene in der Beschwerdebegründung unter Beweisantritt ausgeführt, im O.-Gebiet sei die Bevölkerungsdichte 12 % höher, die Dichte der Tarifabnehmer je qkm 21 % höher, die Dichte der Sonderabnehmer betrage das 35fache. Die Abgabe an Sonderabnehmer betrage bei der O. 120 % der Abgabe an Tarifabnehmer, bei der Betroffenen dagegen nur 7 %. Die Anzahl km Hoch- und Niederspannungsleitungen je Million kWh-Abgabe betrage bei der Betroffenen das 3 1/2fache.

Das Beschwerdegericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, weil es dies rechtsirrig für unerheblich gehalten hat (Beschluß S. 9). Da dieser Vortrag streitig ist, ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht in der Lage, hierüber zu entscheiden.

Der angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

IV.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Beschwerdegericht zu beachten haben, daß es gemäß § 69 Abs. 1 GWB den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen hat.

Sollte sich ergeben, daß kostenerhöhende Faktoren, die ihren Grund in der ungünstigen Struktur des Versorgungsgebiets der Betroffenen haben, nicht gegeben sind, so können bei der Prüfung, ob die Tarifpreise und Tarifbedingungen der Betroffenen einen Mißbrauch darstellen, die derzeitigen Tarife der O. zugrundegelegt werden. Denn in diesen Tarifen sind die Kosten für die Errichtung und Unterhaltung der Erzeugungs- und Verteilungsanlagen in einem normal strukturierten Versorgungsgebiet enthalten. Welche Kosten die O. für die Neuerrichtung eines Leitungsnetzes im Versorgungsgebiet der Betroffenen oder für den Ankauf von deren Leitungsnetz aufwenden müßte, ist entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts unerheblich. Soweit hierbei eine Rolle spielen könnte, ob die O. infolge ihrer finanziellen Möglichkeiten oder wegen der Größe ihres Versorgungsgebietes in der Lage wäre, diese Kosten ohne Erhöhung ihrer Tarifpreise zu verkraften, handelt es sich um Umstände, die die individuelle Leistungsfähigkeit ihres Betriebes betreffen. Sie sind daher nicht zu berücksichtigen.

Die abschließende Prüfung wird sich darauf zu erstrecken haben, ob die Tarife der Betroffenen in einem solchen Ausmaß ungünstiger sind als diejenigen der O., daß von einem Mißbrauch gesprochen werden kann. Dabei dürfte nicht schematisch darauf abzustellen sein, daß in einzelnen Tarifgruppen Unterschiede bestehen. Vielmehr wird auch die Art der Tarifgestaltung zu berücksichtigen und zu ermitteln sein, wie der Vergleich in denjenigen Tarifgruppen ausfällt, die wirtschaftlich bedeutungsvoll sind, sei es im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Verbraucher, sei es im Hinblick auf das wirtschaftliche Ergebnis des Versorgungsunternehmens.

Gegebenenfalls wird das Beschwerdegericht schließlich zu klären haben, wie die Verfügung der Landeskartellbehörde zu verstehen ist, derzufolge die Betroffene ihre Verkaufspreise und Verkaufsbedingungen so umgestalten soll, "daß sie nicht mehr ungünstiger sind" als diejenigen, die die O. ihren vergleichbaren Abnehmern gewährt. Von der Betroffenen dürfte wohl nicht eine schematische Übernahme der Tarife der O. nach Tarifeinteilung und Tarifpreisen verlangt werden können.

Soweit durch die Verfügung der Landeskartellbehöre der Betroffenen freigestellt worden ist, entweder ihre Tarife umzugestalten oder ihren Abnehmern den Bezug elektrischer Energie von anderen Versorgungsunternehmen freizustellen, wäre dies rechtlich nicht zu beanstanden. Denn wenn ein Mißbrauch vorliegt, muß die Betroffene entweder ihre Preise senken oder sich dem Wettbewerb stellen.

V.

Sollte die Tarifgestaltung der Betroffenen im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht gemäß § 104 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht zu beanstanden sein, so käme wegen desselben Sachverhalts eine Anwendung des § 22 GWB nicht in Betracht.

Denn die Frage, ob in der Tarifgestaltung ein Mißbrauch der durch die Freistellung von dem Verbot des § 1 GWB erlangten Stellung im Markt darstellt, ist - wie dargelegt - aus dem Sinn und dem Zweck des Kartellverbots des § 1 und aus den Gründen der in § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB gewährten Freistellung von diesem Verbot zu beurteilen. Dagegen bezieht sich die Mißbrauchsaufsicht nach § 22 GWB auf eine Marktstellung, die auf tatsächlichen Umständen, nicht aber auf der Preisteilung vom Verbot des § 1 GWB beruht. Da nicht ersichtlich ist, daß die Markt Stellung der Betroffenen auf anderen Umständen beruht als auf der durch § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB gewährten Freistellung, ist für eine Anwendung des § 22 GWB kein Raum.