1.

Die Revision der Beklagten zu 2 war durch. Versäumnisurteil zurückzuweisen, da die Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten war und die Klägerin Versäumnisurteil beantragt hatte. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 3 ZPO.

2.

Die Revision der Klägerin wendet sich gegen die Abweisung der Klage, soweit sie gegen den Beklagten zu 3 gerichtet ist.

a)

Das Berufungsgericht hat sich dabei von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Die Klägerin habe sich im Berufungsverfahren nicht mehr darauf berufen, daß der Beklagte zu 1 als Vertreter der Beklagten zu 2 sie durch arglistige Täuschung zur Bestellung der Grundschulden bestimmt, daß der Beklagte zu 3 die daraus sich ergebende Anfechtbarkeit bei der Übertragung der Grundschuld Nr. 8 an ihn gekannt und daß er die Grundschuld deshalb nicht gutgläubig erworben habe. Die Klägerin habe im Berufungsverfahren auch ihre frühere Behauptung, bei der Abtretung der Grundschuld an den Beklagten zu 3 habe es sich um ein Scheingeschäft gehandelt, nicht mehr aufrecht erhalten.

Soweit die Klage auf § 822 BGB gestützt werde, sei sie von vornherein unschlüssig, weil die Voraussetzung dieser Vorschrift, daß infolge der Zuwendung an den Dritten die Verpflichtung des Erstempfängers zur Herausgabe der Bereicherung ausgeschlossen ist, nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nicht erfüllt sei.

Träfe die weitere Behauptung der Klägerin zu, daß der Beklagte zu 3 beim Erwerb der Grundschuld die Abrede über deren Verwendung gekannt und auch gewußt habe, daß die Grundschuld nicht valutiert sei, so wäre zwar die Beklagte zu 2 um die Grundschuld ungerechtfertigt bereichert gewesen und die Klägerin hätte diese Einrede auch dem Beklagten zu 3 als Sonderrechtsnachfolger der Beklagten zu 2 entgegensetzen können. Es lasse sich aber auf jeden Fall schon nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, daß der Beklagte zu 3 eine Abrede, wie sie die Klägerin behauptet, gekannt und auch gewußt habe, daß für die Grundschuld keine Forderung bestehe. Einen dahingehenden Beweis sei die Klägerin schuldig geblieben. Bei dieser Sachlage könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin überhaupt mit dem Beklagten zu 1 eine Vereinbarung in dem von ihr behaupteten Sinn getroffen habe. Einen direkten Beweis hierfür, etwa durch den Antrag auf Vernehmung der Beklagten zu 1 und 3 als Parteien, habe die Klägerin nicht angetreten. Die Umstände, die sie als indirekten Beweis für die Richtigkeit ihres Vorbringens angeführt habe, nötigten aber nicht zu dem Schluß, den sie ziehe.

Aus den im vorstehenden Absatz ausgeführten Gründen lasse sich dem Beklagten zu 3 auch nicht nachweisen, daß er - im Sinne des § 826 BGB - im Zusammenspiel mit dem Beklagten zu 1 die Grundschuld nur erworben habe, um die Klägerin zu schädigen.

b)

Die Revision greift diese Ausführungen in mehrfacher Hinsicht an.

aa)

Soweit sie sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich in der Berufungsinstanz nicht mehr auf eine arglistige Täuschung durch den Beklagten zu 1 (§ 123 BGB) und auf das Vorliegen eines Scheingeschäfts (§ 117 BGB) bezogen, mit der Begründung wendet, die Klägerin habe in der Berufungsinstanz sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht ihr gesamtes Vorbringen in der ersten Instanz aufrecht erhalten, ist ihr entgegenzuhalten, daß die angegriffene Auffassung des Berufungsgerichts tatsächliche Feststellungen zum Gegenstand hat, die zum Tatbestand im Sinne der §§ 314, 320 ZPO gehören, obwohl sie in den Entscheidungsgründen enthalten sind (Urteil des Senats vom 10. Mai 1968 - V ZR 218/64 S. 14 unter Bezugnahme auf Baumbach/Lauterbach, ZPO 28. Aufl. - jetzt 30. Aufl. - § 320 Nr. 1 in Verbindung mit § 314 Anm. 2). Die Klägerin hätte deshalb, wenn sie diese Feststellungen nicht gegen sich gelten lassen wollte, Berichtigung des Tatbestands beantragen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

bb)

Unbegründet ist auch die Büge, es komme, falls der Beklagte zu 3 die Grundschuld unentgeltlich erworben habe, als Anspruchsgrundlage die Vorschrift des § 822 BGB in Frage. Bei seiner Auffassung, die Klage sei insoweit von vornherein unschlüssig, geht das Berufungsgericht von dem Vorbringen der Klägerin aus, sie habe die Grundschuld dazu bestellt, daß der Beklagte zu 1 als Vertreter der Beklagten zu 2 damit für sie Geld zur Bezahlung ihrer Bauschulden beschaffe, der Beklagte zu 1 habe sich aber an diese Vereinbarung nicht gehalten, sondern die zweite Grundschuld ohne Gegenleistung an den Beklagten zu 3 abgetreten. Dieses Vorbringen der Klägerin hat das Berufungsgericht dahin gewürdigt, daß dann der Beklagte zu 1 vor der Abtretung der Grundschuld den Wegfall des rechtlichen Grundes für die Bestellung der Grundschuld gekannt hätte (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB) und damit bei der Abtretung bösgläubig im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB gewesen wäre und die Beklagte zu 2 sich diese Bösgläubigkeit des Beklagten zu 1 als ihres Vertreters nach § 166 Abs. 1 BGB hätte zurechnen lassen müssen. Das hätte aber zur Folge gehabt, daß, wie dem Berufungsgericht zuzugeben ist, die Verpflichtung der Beklagten zu 2 zur Herausgabe der Grundschuld durch deren Abtretung an den Beklagten zu 3 nicht ausgeschlossen gewesen wäre, wie dies § 822 BGB voraussetzt, sondern fortbestanden hätte (Palandt, BGB 31. Aufl. § 822 Anm. 3).

cc)

Soweit sich die Revision gegen die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts wendet, kann ihr der Erfolg jedenfalls insoweit nicht versagt werden, als sie mit Verfahrensrügen die Auffassung des Berufungsgerichts angreift, es lasse sich dem Beklagten zu 3 nicht nachweisen, daß er im Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 1 im Sinne des § 826 BGB die Grundschuld erworben habe, um die Klägerin zu schädigen. Im einzelnen hat das Berufungsgericht insoweit ausgeführt, daß die Klägerin keinen direkten Beweis, etwa durch den Antrag auf Vernehmung der Beklagten zu 1 und 3, angetreten habe, und die Umstände, die sie als indirekten Beweis ihres Vorbringens anführe, nicht zu dem Schluß nötigten, den sie ziehe.

Was diese Umstände anbetrifft, so handelt es sich nach dem von der Revision als übergangen gerügten Vortrag der Klägerin in der Berufungsbeantwortung vom 7. Januar 1970 und dem in dieser in Bezug genommenen Schriftsatz der Klägerin vom 13. Mai 1969 um folgende Indizien: Der Beklagte zu 1 sei wegen Betrugs und Urkundenfälschung vorbestraft. Er sei weiter im April/Mai 1967 wegen Betrugs, Erpressung und Urkundenfälschung verfolgt worden. Kurz vorher habe er mit einer von ihm geleiteten Firma Konkurs gemacht. Außerdem seien gegen ihn Haftbefehle zur Erzwingung des Offenbarungseids gelaufen. Der Beklagte zu 3 habe mit den Beklagten zu 1 und 2 mindestens seit 1964 in Verbindung gestanden. Der Beklagte zu 3 habe in ganz kleinen Verhältnissen gelebt. Die Beklagten zu 1 und 3 hätten sich im September 1966 zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zusammengeschlossen. Der von dem Beklagten zu 3 als Geldgeber bezeichnete, in Frankreich wohnhafte Erich K. habe nicht existiert. Der Beklagte zu 3 habe jedenfalls Anfang 1967 keinerlei Vermögenswerte mehr besessen. Er sei auch von 1967 bis zum Beginn des Rechtsstreits einkommens- und vermögenslos gewesen. Er habe weiter eine Reihe ganz verschiedener Sachdarstellungen darüber gegeben, wie es zur Unterzeichnung des Schuldscheins vom 16. Mai 1967 durch den Beklagten zu 1 und zur Abtretung der Grundschuld gekommen sei. Der Beklagte zu 3 habe schließlich in der Wohnung seiner Mutter in M., S.straße dem Beklagten zu 1 eine Wohnung als Geschäftslokal eingerichtet.

Wenn dem Berufungsgericht diese Indizien zu der von der Klägerin beantragten und von dem Landgericht auch ausgesprochenen Verurteilung des Beklagten zu 3 nicht ausreichend erschien, so hätte es, wie die Revision mit Recht rügt, nach § 139 ZPO auf eine weitere Sachaufklärung hinwirken müssen. Die Klägerin hätte dann, wie die Revision geltend macht, die Vernehmung und auch die Beeidigung aller Beklagten darüber beantragt, daß dem Beklagten zu 1 von dem Beklagten zu 3 kein Darlehen gewährt worden sei, daß der Beklagte zu 3 für diesen Zweck auch keine 50.000 DM zur Verfügung gehabt habe, und daß die Abtretung der Grundschuld in Mailand im gegenseitigen Einvernehmen und nur zu dem Zweck erfolgt sei, um die Rechte der Klägerin an der Grundschuld und dem Grundschuldbrief zu vereiteln. Der Beklagte zu 3 ist zwar bereits vor dem Landgericht als Partei vernommen worden. Da aber das Landgericht die Aussage des Beklagten zu 3 als allen Erfahrungssätzen widersprechend bezeichnet und ihm damit nicht geglaubt hat, kann das Berufungsgericht zu einer anderen Würdigung der Glaubwürdigkeit des Beklagten zu 3 nur kommen, wenn es ihn, wie der Revision zuzugeben ist, nochmals selbst vernommen hat. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof zwar nur für die Vernehmung eines Zeugen ausgesprochen (NJW 1964, 2414). Er muß aber in gleicher Weise für die Vernehmung einer Partei gelten (vgl. § 451 ZPO).

Mit Erfolg rügt die Revision Verletzung des § 139 ZPO auch insoweit, als das Berufungsgericht den Antrag der Klägerin, ein Sachverständigengutachten darüber einzuholen, daß der Schuldschein von dem Beklagten zu 1 nicht am 16. Mai 1967, sondern erst im Herbst 1968 unterschrieben worden sei, mit der Begründung abgelehnt hat, es sei ausgeschlossen, heute noch festzustellen, ob eine Handschrift vom Mai 1967 oder erst vom Herbst 1968 stamme. Die nach § 139 ZPO belehrte Klägerin hätte dann, wie die Revision weiter geltend macht, den zuständigen Beamten des Landeskriminalamts als sachverständigen Zeugen dafür benannt, daß eine solche Untersuchung möglich sei und auch zu entsprechenden Feststellungen führen könne.

c)

Auf die Revision der Klägerin war daher das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Klageanträge auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung und auf Verurteilung des Beklagten zu 3 auf Abtretung der Grundschuld Nr. 8 sowie auf Herausgabe des dazu gehörenden Briefs abgewiesen und der Klägerin Kosten auferlegt worden sind. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

3.

Der Beklagten zu 2 wurden gemäß § 97 ZPO von den Kosten der Revision die Hälfte der Gerichtskosten, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Klägerin auferlegt. Die Entscheidung über die übrigen Kosten der Revision wurde dem Berufungsgericht übertragen.