I.

Das Berufungsgericht hält die Klage in Höhe von 18.257,30 DM für begründet, weil der Beklagte insoweit als Kommanditist hafte. Er habe nur bewiesen, daß er 20.000 DM auf seine Einlage von 30.000 DM erbracht habe, so daß er nach § 171 Abs. 1 HGB den Gesellschaftsgläubigern noch mit 10.000 DM persönlich hafte. In Höhe von weiteren 8.257,30 DM habe er einzustehen, weil ihm in diesem Umfange seine Einlage zurückgewährt worden sei (§ 172 Abs. 4 HGB).

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.

1.

Bei den Ansprüchen der Klägerin handelt es sich um Forderungen, die sie gegen den Einzelkaufmann K. erworben hat. Sämtliche hier in Frage stehenden Verbindlichkeiten waren bereits entstanden, als der Beklagte in den Betrieb K. eintrat und am 9. Oktober 1964 den Vertrag über die Gründung der A. E. K. KG schloß. Wäre eine Kommanditgesellschaft rechtswirksam zustande gekommen, hätte deshalb diese für die Verbindlichkeiten K. nach § 28 HGB und der Beklagte für die auf diese Weise entstandenen Geschäftsschulden unter den Voraussetzungen der §§ 171 ff HGB zu haften.

Im vorliegenden Falle kommen diese Bestimmungen als Anspruchsgrundlage jedoch nicht in Betracht, weil durch den Eintritt des Beklagten in das Geschäft K. keine Kommanditgesellschaft entstanden ist. Dem Berufungsgericht kann zwar nicht zugestimmt werden, wenn es meint, eine Kommanditgesellschaft sei mangels Eintragung im Handelsregister nicht rechtswirksam begründet worden; denn die Gesellschaft war auf den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB gerichtet (vgl. hierzu § 5 des Gesellschaftsvertrages) und bedurfte deshalb - im Unterschied zu den Fällen der §§ 2 und 3 Abs. 2 HGB - zur Wirksamkeit als Kommanditgesellschaft nicht der Eintragung im Handelsregister. Eine Kommanditgesellschaft ist jedoch deshalb nicht entstanden, weil die Gesellschaft nicht auf den Umfang eines vollkaufmännischen Betriebes angelegt worden war (§ 161 Abs. 2, § 105 Abs. 2, § 4 Abs. 2 HGB). Denn unstreitig erforderte das Unternehmen - wie die Industrie- und Handelskammer dem Registergericht mitgeteilt hat - keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Zwischen dem Beklagten und K. ist demgemäß nur eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet worden, auf die § 28 HGB nicht anwendbar ist.

2.

Eine gesellschaftsrechtliche Haftung des Beklagten folgt auch nicht aus dem Schreiben vom 2. Oktober 1964, in dem der Beklagte der Klägerin mitgeteilt hat, daß er sich an der am 1. Oktober 1964 gegründeten A. E. K. KG mit einer Einlage von 30.000 DM beteiligt habe und die Forderung der Klägerin gegen K. in die Gesellschaft "eingebracht" worden sei. Das Berufungsgericht hat diese Erklärung zwar dahin verstanden, daß die neu gegründete Gesellschaft diese Verbindlichkeit übernehme oder ihr jedenfalls beitrete, und angenommen, die Klägerin habe dem darin liegenden Vertragsangebot stillschweigend zugestimmt. Es hat hierbei aber übersehen, daß der Beklagte keine Vertretungsmacht besaß. Für die in Aussicht genommene Kommanditgesellschaft hätte sich das aus § 170 HGB und dem dieser Vorschrift entsprechenden Willen der Vertragspartner ergeben, den Beklagten an der Vertretung und Geschäftsführung nicht zu beteiligen. Handelt es sich - wie hier - um eine als Kommanditgesellschaft gegründete, aber kraft Gesetzes lediglich den §§ 705 ff BGB unterliegende (bürgerlich-rechtliche) Gesellschaft, dann gilt die für die Kommanditgesellschaft gewollte Geschäftsführungs- und Vertretungsregelung ebenso (vgl. hierzu für den ähnlichen Fall der nachträglichen Umwandlung einer Kommanditgesellschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Senatsurteil vom 10. Mai 1971 - II ZR 177/68 - WM 1971, 1198). Der Beklagte konnte daher die Gesellschaft durch einen in ihrem Namen vollzogenen Schuldbeitritt nicht verpflichten. Eine gesellschaftsrechtliche Haftung kommt daher auch für ihn nicht in Betracht. An der mangelnden Vertretungsmacht des Beklagten scheitert ohne weiteres auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 176 HGB, weil die Gesellschaft im Geschäftsverkehr als Kommanditgesellschaft aufgetreten ist; denn der Rechtsschein, daß der Beklagte vertretungsberechtigt sei, ist hierdurch nicht begründet worden.

Daß der Beklagte mit dem Schreiben vom 2. Oktober 1964 eine Verpflichtung für sich selbst übernommen hat, für die Verbindlichkeiten K. einzustehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das kann bei dem hier gegebenen Sachverhalt - insbesondere mit Rücksicht auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob der Beklagte im August 1964 und durch den nachfolgenden Schriftswechsel die Gewähr für die Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten K. übernommen hat (vgl. hierzu die Ausführungen unter III) - auch nicht angenommen werden.

II.

Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte habe sich am 6. Juni 1963 neben K. zur Rückzahlung der Darlehensschuld in Höhe von 18.721,22 DM verpflichtet (Schuldmitübernahme), wendet sich die Revision lediglich noch gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts über die Höhe der noch offenstehenden Darlehensforderung der Klägerin. Sie rügt, daß das Berufungsgericht der Klägerin mehr als den vom Beklagten anerkannten Betrag von 5.338,09 DM zuerkannt hat und Zahlungen von 1.500 DM und 1.161,91 DM, die die Klägerin am 25. Januar 1965 und 9. November 1964 dem Konto der Gesellschaft gutgeschrieben hat, nicht von der festgestellten restlichen Darlehensschuld in Höhe von 8.000 DM abgesetzt, sondern in Anwendung der Auslegungsregeln des § 366 Abs. 2 BGB auf die nach dem 6. Juni 1963 entstandenen Verbindlichkeiten angerechnet habe.

Die Revision ist auch insoweit begründet.

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß nach § 366 BGB in erster Linie der Schuldner oder der leistende Dritte (§ 267 BGB) zu bestimmen hat, welche von mehreren Schulden getilgt werden sollen und daß Abs. 2 dieser Vorschrift als ergänzende Regel nur dann zum Zuge kommt, wenn eine solche Bestimmung weder ausdrücklich noch stillschweigend getroffen worden ist. Es hat sich aber - von seinem bisherigen Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht mit der Rechtslage befaßt, die sich daraus ergibt, daß der Beklagte nur aus einem Schuldverhältnis, nämlich dem Schuldbeitritt vom 6. Juni 1963, verpflichtet ist. Insofern kommt es darauf an, wer die Zahlungen von 1.500 DM und 1.161,91 DM geleistet hat. Hätte nämlich der Beklagte diese Leistungen erbracht, würde alles dafür sprechen, daß er nur seine eigene Schuld tilgen wollte. Nur unter besonderen Umständen käme eine Anrechnung auf die späteren Verbindlichkeiten Kanehls, für die der Beklagte nicht einzustehen hatte, in Betracht. Hierfür würde aber die Klägerin die Beweislast treffen. Nur wenn K. die Beträge von 1.500 DM und 1.161,91 DM gezahlt hätte, müßte geprüft werden, ob eine Bestimmung erfolgt ist. Das Berufungsgericht durfte deshalb die Frage, wer hier geleistet hat, nicht offenlassen. Dies bedarf vielmehr der Prüfung. Damit der Tatrichter den Sachverhalt nunmehr unter diesem Gesichtspunkt mit den Parteien erörtern und würdigen kann, ist die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

III.

Andere Gründe, die die Zurückweisung der Revision rechtfertigen könnten (§ 563 ZPO), liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat das Zustandekommen der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung vom August 1964, auf die die Klage in erster Linie gestützt ist, nicht für erwiesen erachtet. Es hat ausgeführt, mit Rücksicht auf die sich widersprechenden Zeugenaussagen könnten keine sicheren Feststellungen dahin getroffen werden, daß der Beklagte sich in der Besprechung vom 11. August 1964 verpflichtet habe, auch für die Verbindlichkeiten K. einzustehen, die nach der Vereinbarung vom 6. Juni 1963 entstanden sind. Auch aus dem Schreiben vom 15. August 1964 und aus dem anschließenden Briefwechsel ergebe sich nichts dafür, daß sich der Beklagte über die am 6. Juni 1963 übernommenen Verpflichtungen hinaus habe "engagieren" wollen. Gegen diese im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiete liegenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

Das Berufungsurteil ist deshalb, soweit es angefochten wurde, aufzuheben. Die Klage ist aus den Gründen zu I in Höhe von weiteren 18.257,30 DM abzuweisen. Im übrigen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.