Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.10.1971, Az.: I ARZ 202/71

I.

Der Antragsteller begehrt gemäß § 36 Ziff. 6 ZPO die Bestimmung des zuständigen Gerichts für die Berufung gegen ein Urteil des Amtsgerichts Essen-Steele. Bei diesem Gericht hatte er zunächst die Feststellung der (nichtehelichen) Vaterschaft des Beklagten begehrt und zugleich den Antrag gestellt, den Beklagten zur Zahlung des Regelunterhaltes zu verurteilen. Nachdem der Beklagte die Vaterschaft anerkannt hatte, hat der Kläger - nach Erledigungserklärung des diesbezüglichen Klagantrags - beantragt, den Beklagten zur Zahlung des Regelunterhalts zu verurteilen und ihm die (gesamten) Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Mit Urteil vom 23. Februar 1971 hat das Amtsgericht die Klage auf Leistung des Regelunterhalts abgewiesen, die gerichtliche Urteilsgebühr den Kläger und die übrigen Kosten des Rechtsstreits nach § 91 a ZPO dem Beklagten auferlegt. Zur Begründung hat das Amtsgericht im wesentlichen ausgeführt: Nachdem der Antrag auf Feststellung der Vaterschaft in der Hauptsache erledigt und damit eine Feststellung der Vaterschaft durch Urteil nicht mehr möglich sei, sei für die Verurteilung zur Leistung des Regelunterhalts im Rahmen des Kindschaftsprozesses gemäß § 643 ZPO kein Raum mehr. Diese Vorschrift könne auch nicht entsprechend angewendet werden, zumal § 643 ZPO eine Ausnahme-Vorschrift darstelle.

Zur Durchführung der Berufung hat der Kläger am 22. März 1971 sowohl beim Oberlandesgericht Hamm als auch beim Landgericht Essen das Armenrecht beantragt. Beide Gerichte haben das Armenrechtsgesuch abgelehnt, weil jeweils das andere Gericht als Berufungsgericht zuständig sei,

a)

Das Oberlandesgericht Hamm hat in seinem Beschluß vom 4. Mai 1971 - 8 U 91/71 - ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob das Amtsgericht nach Erledigung der Feststellungsklage die Klage auf Leistung des Regelunterhalts zu Recht als unzulässig angesehen habe, jedenfalls stelle die "übriggebliebene Hage" nur noch eine Unterhaltsklage dar, für welche die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als Berufungsgericht nach § 119 Ziff. 1 GVG nicht begründet sei. Auch § 263 Ziff. 2 ZPO stehe dem nicht entgegen, weil er - die weitere Zulässigkeit der Restklage unterstellt - nur bestimme, daß das mit der Klage nach § 643 ZPO befaßte Amtsgericht weiterhin zuständig bleibe, nicht aber, welcher Instanzenzug eröffnet werde. Letzteres ergebe sich allein aus den §§ 72, 119 Ziff. 1 GVG.

b)

Das Landgericht Essen hat in seinem Beschluß vom 9. Juli 1971 - 10 S 138/71 - die Auffassung vertreten, die mit dem Kindschaftsprozeß gemäß § 643 ZPO verbundene Klage auf Leistung des Regelunterhalts sei als ein bloßes Annex Bestandteil des einheitlichen Kindschaftsprozesses (BGH DRiZ 1971, S. 207) und insgesamt auch nach dessen besonderer Verfahrensart zu behandeln, wozu auch der vom gewöhnlichen Unterhaltsprozeß abweichende Berufungsrechtszug zum Oberlandesgericht gehöre. Das müsse auch dann gelten, wenn die Berufung lediglich noch den Anspruch auf Leistung des Regelunterhalts betreffe. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm würde zu einer Aufspaltung des einheitlichen Prozesses führen, zumal dann wenn - wie im vorliegenden Fall - nach Erledigung des Feststellungsantrags insoweit gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kindschaftsprozesses (z.B. §§ 640, 622 ZPO) noch über die Verfahrenskosten entschieden werden müsse, während das Verfahren im übrigen als normaler Unterhaltsprozeß mit dem Berufungsrechtszug zum Landgericht weitergehen solle. Auch stelle sich bei der vom Oberlandesgericht vertretenen Auffassung die alsdann kaum noch sachgerecht lösbare Frage, welcher Rechtsmittelzug eröffnet sein solle, wenn sowohl gegen die Kostenentscheidung nach § 91 a Abs. 2 ZPO (vgl. § 119 Ziff. 2 GVG) als auch gegen die den Unterhaltsanspruch betreffende Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt werden solle. Schließlich stehe die Auffassung des Oberlandesgerichts auch im Gegensatz zu dem das gesamte Prozeßrecht beherrschenden Grundsatz, daß - von den Möglichkeiten der Verweisung einmal abgesehen - schon bei Prozeßbeginn feststehe, welches Gericht über ein bestimmtes Rechtsmittel gegebenenfalls zu entscheiden habe.

II.

Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Ziff. 6 ZPO sind gegeben.

a)

Zwar sind - bezüglich der zu entscheidenden Zuständigkeitsfrage - noch keine Streitentscheidungen in der Hauptsache ergangen, doch sind die nach § 127 Satz 2 ZPO unanfechtbaren Entscheidungen im Armenrechtsprüfungsverfahren im Sinne des § 36 Ziff. 6 ZPO als rechtskräftige Entscheidungen anzusehen (RGZ 167, 222/224), da die arme Partei andernfalls im konkreten Fall ohne Rechtsschutz wäre.

b)

Gegen die - zumindest analoge - Anwendung des § 36 Ziff. 6 ZPO spricht auch nicht, daß der Antragsteller die Bestimmung des zuständigen Berufungsgerichts begehrt. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, den Rechtsschutz der Beteiligten zu gewährleisten, wenn ein Kompetenzkonflikt ohne die Zuständigkeitsbestimmung einer Rechtsverweigerung gleichkäme. Eine solche Rechtsverweigerung liegt aber nicht nur vor, wenn ein Kompetenzkonflikt erstinstanzlicher Gerichte eine Sachentscheidung zu vereiteln droht, sondern auch dann, wenn dem Rechtsuchenden die Möglichkeit genommen wird, den gesetzlichen Rechtsmittelweg zu beschreiten. Mag auch der Streit zweier Gerichte über die zweitinstanzliche Zuständigkeit ungewöhnlich sein, gibt es, wenn seine Beilegung - wie im vorliegenden Fall - nicht auf andere Weise gesetzlich gewährleistet ist, gleichwohl keinen Unterschied in der Interessenlage, so daß eine andere Behandlung als bei einem erstinstanzlichen Kompetenzkonflikt nicht möglich ist (vgl. RG JW 1898, S. 277; KG OLG Rspr. 13, S. 173; Stein/Jonas/Pohle, ZPO, 19. Aufl., Anm. IV 2 zu § 36 ZPO).

III.

Als zuständiges Gericht war das Oberlandesgericht Hanna zu bestimmen, da es gemäß § 119 Ziff. 1 GVGüber die beabsichtigte Berufung zu entscheiden hat.

Der gemäß § 640 c ZPO zulässigerweise mit einer Kindschaftssache i.S.d. § 640 Abs. II Ziff. 1 ZPO verbundene Antrag auf Verurteilung zur Zahlung des (unbezifferten) Regelunterhalts nach § 643 Abs. I ZPO und die darüber ergehende Entscheidung sind Teil des Kindschaftsprozesses (BGH IM GVG § 23 a Nr. 1 und NEhelG Nr. 1 = DRiZ 71, 207 = MDR 71, 566 = FamRZ 71, 369 (mit zust. Anm. Bürkle) = Warn 71, 273). Damit ist auch hinsichtlich dieses Teils des Rechtsstreits das Oberlandesgericht das zuständige Berufungsgericht (so auch Odersky, NEhelG, 2. Aufl., Art. 5 Nr. 7, § 643 ZPO, Anm. II 1; Firsching, RPfl. 1970, 14; OLG Karlsruhe, Die Justiz 71, 217; OLG Düsseldorf FamRZ 71, 383 und 451). Dabei ist es unerheblich, ob im konkreten Fall auch die Feststellung der Vaterschaft mit der Berufung angefochten werden soll oder ob sich das Rechtsmittel auf die Verurteilung zur Zahlung des Regelunterhalts beschränkt (so auch Thomas/Putzo, 5. Aufl., Anm. 2 b zu § 643 ZPO, Damrau, FamRZ 70, 290; OLG Celle FamRZ 71, 47).

Der unter Ziff. I a wiedergegebenen Auffassung des Landgerichts ist deshalb zuzustimmen, da der vorliegende Fall einer teilweisen Erledigung der Hauptsache keiner anderen Beurteilung unterliegen kann.