Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.06.1971, Az.: 4 StR 450/70

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in sieben Fällen, wegen Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Hehlerei in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sechs Fällen, wegen Hehlerei in vier Fällen, wegen Urkundenfälschung in sieben Fällen und wegen Ausweispapiermißbrauchs unter Freisprechung im übrigen zu acht Jahren Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend macht, hat Erfolg. Die Rüge, das gegen die drei hauptamtlichen Mitglieder der Strafkammer gerichtete Ablehnungsgesuch des Angeklagten vom 18. August 1969 sei mit Unrecht verworfen worden, ist begründet.

Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten D. und acht Mitangeklagte begann am 14. Juli 1969. Wenige Tage vorher hatte der Vorsitzende der Strafkammer den Pflichtverteidiger des Angeklagten D., Rechtsanwalt G., auf dessen Bitte abberufen und Rechtsanwalt B. als Pflichtverteidiger bestellt. Der Angeklagte, der sich zu dieser Zeit auf freiem Fuß befand - der Vollzug eines gegen ihn erlassenen Haftbefehls war ausgesetzt worden -, erfuhr hiervon erst kurz vor Beginn der Hauptverhandlung. Nach anfänglichem Widerstreben erklärte er sich schließlich damit einverstanden, daß die Hauptverhandlung am 14. Juli begann und daß Rechtsanwalt B. II als sein Verteidiger auftrat. Dieser hat in der Folgezeit bis zum 14. August die sehr umfangreichen Akten nach und nach eingesehen. Das Verfahren gegen D. wurde während dieser Zeit wiederholt abgetrennt und unterbrochen, um dem Rechtsanwalt die weitere Vorbereitung der Verteidigung zu ermöglichen.

So wurde u.a. auch am 4. August 1969 das Verfahren gegen D. abgetrennt und unterbrochen. Dieser entfernte sich mit seinem Verteidiger. In seiner Abwesenheit gab dann der Mitangeklagte R. eine Erklärung ab, die im Protokoll wie folgt festgehalten ist:

"Der Angeklagte R. eklärte, die Ehefrau des Angeklagten D. habe ihn beauftragt, dem Angeklagten W. zu sagen, er solle nicht so viel erzählen, es wären Zeugen da, die ihn - W. - sehr belasten könnten."

An den nächsten Verhandlungstagen, dem 6., 7. und 13. August, war D. mit seinem Verteidiger jeweils anwesend, nachdem das Verfahren gegen ihn mit dem Verfahren gegen die übrigen Angeklagten wieder verbunden worden war. Von der Äußerung des Mitangeklagten R. vom 4. August erhielten zunächst weder er selbst noch sein Verteidiger Kenntnis. Am 13. August wurde das Verfahren gegen D. wieder abgetrennt und Termin zur Fortsetzung bestimmt auf den 14. August 11.15 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt erschien er mit seinem Verteidiger, nachdem vorher gegen andere Angeklagte verhandelt worden war. Nach Wiederverbindung der Verfahren wurde die Beweisaufnahme fortgesetzt. Vor Schluß der Verhandlung stellte D. einen von ihm schriftlich formulierten Antrag auf Abtrennung und Aussetzung des Verfahrens, den er im wesentlichen damit begründete, daß das Vertrauensverhältnis zu seinem Verteidiger gestört sei und er daher einen Wahlverteidiger bestellt habe, der sich aber erst einarbeiten müsse (Protokoll vom 14. August 1969, Anlage 8). Die Verhandlung wurde sodann auf den 18. August vertagt.

An diesem Tage verkündete der Vorsitzende der Strafkammer zunächst einen Beschluß, durch den der Abtrennungsantrag des Angeklagten abgelehnt und der gegen ihn bestehende Haftbefehl aufgehoben wurde. Sodann verkündete er, ohne den Angeklagten vorher zu hören, einen offenbar schriftlich vorbereiteten und von den Berufsrichtern der Kammer unterschriebenen neuen Haftbefehl gegen Dick mit folgender Begründung:

"Es besteht gegen ihn der Haftgrund der Verdunklungsgefahr nach § 112 Abs. II Nr. 3 b StPO. Nach den Angaben des Angeklagten R. im Termin vom 4. August 1969 hat der Angeklagte D. ihn durch seine Ehefrau beauftragt, dem Angeklagten W. mitzuteilen, er solle nicht so viel reden; denn es seien Zeugen vorhanden, die sonst gegen W. aussagen würden. Auf Grund dieses Verhaltens des Angeklagten D. ist nach Überzeugung der Kammer auch zu befürchten, daß er versuchen wird, den früheren Mittäter und jetzigen Belastungszeugen van B. in unlauterer Weise zu beeinflussen.

Es besteht weiter der Haftgrund der Fluchtgefahr nach § 112 Abs. II Nr. 2 StPO. Der Angeklagte D. hat sich bereits im Ermittlungsverfahren am 21. Februar 1967, nachdem bei einer Durchsuchung seiner Werkhalle eine große Menge Diebesgut gefunden worden war, mit seiner Familie dem Zugriff der Behörden entzogen. Er hat sich in den Niederlanden, in der Schweiz, in Italien und Griechenland verborgen gehalten, so daß der gegen ihn bestehende Haftbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 5. April 1965 - 2 Gs 1906/65 - erst am 13. Dezember 1967 wieder vollstreckt werden konnte. Dieses Verhalten zeigt, daß auch die Bindung an seine Familie und der feste Wohnsitz ihn nicht von einer Flucht abzuhalten vermögen. Eine feste Arbeit in Dortmund hat der Angeklagte nicht. Nach seinen eigenen Angaben handelt er wieder vor allem im Süddeutschen Raum mit Kraftfahrzeugen. Da er im vorliegenden Verfahren mit einer längeren Freiheitsstrafe zu rechnen hat, besteht unter diesen Umständen die Gefahr, daß er sich dem Strafverfahren durch Flucht entziehen wird."

Dieser Haftbefehl, der vollstreckt wurde, veranlaßte D., die drei Berufsrichter der Strafkammer, Landgerichtsdirektor Dr. Di., Landgerichtsrat J. und Gerichtsassessor St., wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Das von ihm selbst schriftlich abgefaßte Ablehnungsgesuch mit Begründung verlas er vor Schluß der Verhandlung vom 18. August 1969, nachdem inzwischen die Beweisaufnahme fortgesetzt worden war. Zur Begründung des Ablehnungsgesuches machte er geltend: Sein Abtrennungs- und Aussetzungsantrag vom 14. August sei dazu benutzt worden, einen neuen Haftbefehl zu erlassen, in dem ihm ohne vorherige Anhörung auf Grund einer ihm nicht bekannten Äußerung eines Mitangeklagten zur Last gelegt werde, er habe seine Frau angestiftet, einen anderen Mitangeklagten zu beeinflussen. In Wahrheit habe seine Frau von sich aus den Mitangeklagten W. ermahnt, bei der Wahrheit zu bleiben. Die Tatsache, daß der Vortrag des Mitangeklagten R. in seiner Abwesenheit vierzehn Tage später und ohne ihn vorher zu befragen oder die Wahrheit zu ermitteln als Verdunkelungsversuch gewertet werde, lasse ihn zu dem Schluß kommen, daß die abgelehnten Richter ihm gegenüber befangen seien.

Die Vertretungskammer wies das Ablehnungsgesuch mit im wesentlichen folgender Begründung zurück: Gründe, die vom Standpunkt des Angeklagten aus die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richter rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Insbesondere könne der Erlaß des Haftbefehls diese Besorgnis nicht begründen. Weder aus dem Inhalt des Haftbefehls noch aus dem Vorbringen des Angeklagten ergebe sich, daß beim Erlaß des Haftbefehls sachfremde Erwägungen eine Rolle gespielt hätten. Eine von der Auffassung der Richter abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage rechtfertige nicht die Ablehnung der Richter.

Das Oberlandesgericht Hamm hat den Haftbefehl auf die Beschwerde des Angeklagten am 4. September 1969 aufgehoben.

Bei der Prüfung, ob das Abiehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden ist, hat außer Betracht zu bleiben, ob der Haftbefehl rechtmäßig war, ob insbesondere das Landgericht zu Recht Verdunkelungsgefahr und Fluchtverdacht angenommen hat. Verfehlte Rechtsansichten oder tatsächliche Irrtümer eines Richters begründen im allgemeinen nicht die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGHSt 15, 40, 46) [BGH 15.07.1960 - 4 StR 542/59]. Daher kann hier auch auf sich beruhen, ob die von dem protokollierten Inhalt der Äußerung Reinhardts abweichende Begründung der Verdunkelungsgefahr im Haftbefehl auf ein Mißverständnis der Richter oder darauf zurückzuführen ist, daß jene Äußerung ungenau protokolliert worden ist.

Mit Recht macht indessen der Angeklagte geltend, daß von seinem Standpunkt aus Bedenken gegen die Unbefangenheit der Richter auch bei ruhiger und sachlicher Beurteilung der Sachlage die Art und Weise erwecken konnte, wie sie ihn auf seinen Aussetzungsantrag hin mit dem Erlaß eines Haftbefehls überraschten, ohne ihm Gelegenheit zu geben, sich zu dem Verdacht zu äußern, er habe über seine Ehefrau einen Mitangeklagten zu beeinflussen versucht, und den Fluchtverdacht auszuräumen. Jeder Angeklagte hat das Recht, Aussetzungsanträge zu stellen. Aus der Ausübung dieses Rechts darf jedenfalls dann, wenn sie nicht offensichtlich mutwillig geschieht, nichts zu Ungunsten des Angeklagten hergeleitet werden. Die Reaktion des Gerichts auf einen solchen Antrag darf auch nicht nach außen den Eindruck erwecken, daß allein die Tatsache der Antragstellung nachteilige Folgen für den Angeklagten hatte. Dieser Eindruck konnte aber hier entstehen. Seit der Äußerung des Mitangeklagten Reinhardt waren zwei Wochen vergangen, ohne daß sie das Gericht zum Anlaß irgend welcher Maßnahmen gegen den Angeklagten genommen hätte, ja ohne daß es sie dem Angeklagten überhaupt bekannt gegeben hätte, obwohl dieser inzwischen an drei Verhandlungstagen anwesend gewesen war und keinerlei Anstalten getroffen hatte, sich der weiteren Verhandlung zu entziehen, sich auch nichts ereignet hatte, was irgendwie auf eine Verdunkelungsabsicht des Angeklagten hingewiesen hätte. Erst, als dieser seinen mit sachlichen Gründen belegten und nicht offenkundig mutwilligen Aussetzungsantrag stellte, reagierte das Gericht mit einem Haftbefehl. Das Verfahren des Landgerichts verstieß überdies gegen § 33 Abs. 3 StPO und verletzte das Recht des Angeklagten auf Gehör. Der Ausnahmefall des § 33 Abs. 4 StPO lag ersichtlich nicht vor. Es wäre möglich gewesen, dem Angeklagten die Äußerung R. vorzuhalten und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ohne daß dadurch der Zweck des Haftbefehls ernstlich hätte gefährdet werden können. Unter diesen besonderen Umständen konnte das Vorgehen des Gerichts auch bei einem ruhig und verständig überlegenden Angeklagten den Eindruck erwecken, daß die Richter ihm nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit gegenüberständen. Auf die hiernach entscheidenden Gesichtspunkte ist die Vertretungskammer in ihrem ablehnenden Beschluß nicht eingegangen. Sie hat nur dargelegt, daß bei dem Erlaß des Haftbefehls sachfremde Erwägungen keine Rolle gespielt hätten. Darauf kommt es indessen nicht an, sondern auf den Eindruck, den der Angeklagte nach der ganzen Sachlage haben konnte und durfte.

Der Angeklagte hat den Ablehnungsgrund rechtzeitig geltend gemacht (§ 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Er hat das Ablehnungsgesuch noch am selben Verhandlungstag in der öffentlichen Sitzung angebracht, an dem der Haftbefehl verkündet worden war. Eine gewisse Bedenkzeit ist ihm bei einer solchen Entscheidung zuzubilligen, zumal da sein Pflichtverteidiger offenbar von sich aus nichts unternommen hat. Daß der Angeklagte die Geltendmachung des Ablehnungsgrundes vorwerfbar verzögert hätte, kann jedenfalls nicht festgestellt werden.

Das Ablehnungsgesuch ist somit zu Unrecht verworfen worden. Da die abgelehnten Richter an dem Urteil mitgewirkt haben, ist der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben.

Auf die übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge braucht nicht näher eingegangen zu werden. Dem Angeklagten ist zu empfehlen, diejenigen bisher nicht erhobenen Beweise, deren Erhebung er zu seiner Entlastung für erforderlich hält, vor der neuen Hauptverhandlung unter Angabe des Beweisthemas und der Beweismittel zu bezeichnen.

Im übrigen geben die Revisionrügen nur Anlaß zu folgenden Hinweisen:

Das Landgericht hat einige Beweisanregungen des Angeklagten mit der Begründung abgelehnt, es handle sich nur um "unzulässige" Beweisermittlungsanträge. Derartige Anregungen sind indessen keineswegs unzulässig. Das Gericht ist bei der Entscheidung über sie zwar nicht an die strengen Regeln des § 244 Abs. 3 StPO gebunden, es darf sie aber nur ablehnen, wenn nicht die Aufklärungspflicht gebietet, ihnen nachzugehen. Gegebenenfalls ist der Angeklagte zu veranlassen, bestimmte Beweisanträge zu stellen.

Ob im Ausland wohnende Zeugen, die bereit sind, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen, in der Hauptverhandlung oder durch einen ersuchten Richter zu vernehmen sind, ist unter Berücksichtigung der Aufklärungspflicht zu entscheiden. Wichtige Zeugen sollten im Hinblick auf die heutigen günstigen Verkehrsverbindungen im Zweifel in der Hauptverhandlung vernommen werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der in Wien vernommene Zeuge Josef Sch. ausweislich des Protokolls vom 16. Oktober 1969 ausdrücklich erklärt hat, er sei bereit, vor dem Landgericht Dortmund als Zeuge auszusagen. Das Landgericht hat aber die Verlesung seiner Aussage mit der Begründung angeordnet, daß der Zeuge nicht bereit sei, vor dem Landgericht zur Vernehmung zu erscheinen. Im übrigen ist gegenüber dem Vorbringen der Revision darauf hinzuweisen, daß bei Vernehmungen im Ausland die Beobachtung des deutschen Strafverfahrensrechts nicht verlangt werden kann und daß die Vernehmung eines Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers nicht gegen rechtsstaatliche Grundsätze verstößt.

Die Überzeugung des Landgerichts, daß die Angeklagten D. und F. am 27. Oktober 1967 in Stuttgart gewesen seien und dort den Mercedes des G. gestohlen hätten, beruht außer auf dem widerrufenen früheren Geständnis des Angeklagten D. auf der Tatsache, daß in dem von F. am 11. Dezember 1967 in Frankfurt gestohlenen Opel-Admiral eine Quittung des Tankhauses S., Stuttgart, vom 27. Oktober 1967 gefunden wurde. Es wird zu klären sein, ob diese Quittung nicht doch von einem Fahrer des Opel-Admiral oder aus einem anderen Fahrzeug stammen kann. Diese Möglichkeit liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts (UA S. 286 f.) jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht so fern, daß sie überhaupt nicht in Betracht gezogen zu werden brauchte.