I.

Der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO setzt voraus, daß sich die Anordnung einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist und der durch die Verfügung Verpflichtete infolge deren Vollziehung einen Schaden erlitten hat. Das Landgericht hat angenommen, die einstweilige Verfügung habe sich durch das Urteil des Bundesgerichtshofs im Hauptprozeß als ungerechtfertigt erwiesen und hat sich dementsprechend mit Grund und Höhe des geltend gemachten Schadens befaßt. Dagegen hat das Berufungsgericht angenommen, die einstweilige Verfügung habe sich zwar - allerdings durch das im Verfügungsverfahren ergangene und auf Aufhebung der Verfügung lautende Versäumnisurteil des Landgerichts als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, jedoch sei dem Kläger kein Schaden entstanden, weil er ohnehin materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die durch die Verfügung verbotene Handlung zu unterlassen.

Seine Auffassung, daß der Kläger materiell-rechtlich verpflichtet gewesen wäre, die durch die Verfügung verbotene Handlung zu unterlassen, stützt das Berufungsgericht auf das Ergebnis seiner Beweisaufnahme im Hauptprozeß, die es als ausreichende Begründung für den Vorwurf erachtet, der Kläger habe durch sklavische Nachbildung der Kopie der Beklagten einschließlich der von der Beklagten gewählten Abwandlungen vom Original deren Leistung in sittenwidriger Weise ausgenutzt. Die Rechtskraft des Revisionsurteils im Hauptprozeß stehe dieser Beurteilung nicht entgegen, meint das Berufungsgericht, weil der Bundesgerichtshof nur darüber entschieden habe, ob der Kläger verpflichtet sei, die Nachbildung des Originals der Apfel-Madonna zu unterlassen, nicht aber darüber - was allein Gegenstand der einstweiligen Verfügung gewesen sei - ob der Kläger auch verpflichtet sei, die sklavische Nachahmung der von der Beklagten geschaffenen Kopie mit ihren Abweichungen gegenüber dem Original zu unterlassen,

II.

Der Beurteilung des Berufungsgerichts kann nicht beigestimmt werden.

1.

So trifft es schon nicht zu, daß sich allein durch die Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 22. Juni 1966 bereits im Sinne des § 945 ZPO erwiesen habe, daß die einstweilige Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist anerkannt worden, daß die Aufhebung einer einstweiligen Verfügung im Widerspruchsverfahren den über den Anspruch aus § 945 ZPO entscheidenden Prozeßrichter jedenfalls nur dann binden kann, wenn die Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt aufgehoben worden ist, was das Urteil ergeben muß (RGZ 65, 67 - RG LZ 23, 1422; RGZ 157, 19); im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 1954 (BGHZ 15, 356, 358[BGH 03.12.1954 - I ZR 262/52] - Progressive Kundenwerbung) ist sogar offengelassen worden, ob eine im Widerspruchsverfahren ergangene Entscheidung dahin, daß die Voraussetzungen zur Zeit der Anordnung objektiv nicht vorgelegen hätten, den Prozeßrichter des § 945 ZPO binde. Auch im vorliegenden Fall braucht diese Frage nicht entschieden werden, weil das die einstweilige Verfügung aufhebende Urteil des Landgerichts ein Versäumnisurteil gegen den Antragsteller im Sinne des § 330 ZPO war, mithin ohne Prüfung des materiellen Anspruchs erfolgt ist. Jedenfalls unter solchen Voraussetzungen entspricht es der allgemeinen Meinung, daß die Aufhebung im Widerspruchsverfahren den Prozeßrichter nicht der eigenen Sachprüfung entheben kann.

2.

Dagegen ist kein Raum für eine solche Sachprüfung, wenn im Hauptprozeß über den den Gegenstand der einstweiligen Verfügung bildenden Anspruch entschieden worden ist (RG JW 1937, 2234). Es kommt deshalb im vorliegenden Verfahren nicht erst für die Frage der Schadensentstehung, wie das Berufungsgericht in Bezug auf BGHZ 15, 356 meint, sondern bereits für die Frage, ob die Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war, darauf an, ob der Bundesgerichtshof über den Streitgegenstand entschieden hat, der der einstweiligen Verfügung zugrunde lag. Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zu bejahen.

a)

Gegenstand des Verfügungsverfahrens war nach Ansicht des Berufungsgerichts lediglich das an den Kläger gerichtete Verbot, die von der Beklagten hergestellte Kopie (einschließlich deren Abwandlungen des Originals) seinerseits zu kopieren (Nachahmung der Nachahmung). Dies trifft nicht zu. Der Wortlaut des Verbotes erfaßt, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, auch das Verbot einer Nachbildung des Originals der Apfel-Madonna. Die zur Auslegung heranzuziehende Antragsbegründung ergibt keineswegs, wie das Berufungsgericht meint, daß das Verbot sich nur auf die Nachbildung der vom Original abweichenden Nachbildung beziehen sollte, vielmehr berief sich die Beklagte bereits in diesem Verfahren auf "Ausschließlichkeitsrechte in Bezug auf die Vervielfältigung von Madonnen, die sich insbesondere im Aachener Suermondt-Museum befinden" (6 Q 22/61 LG Aachen S. 2) und die sie auf einen entgeltlichen Lizenzvertrag mit dem Museum stützte (vgl. auch S. 7 a.a.O. unter Ziff. 1). Derartige Ausschließlichkeitsrechte, deren Bestehen unterstellt, waren durchaus geeignet, das dem Antragswortlaut entsprechende Verbot der Nachbildung des Originals rechtlich zu begründen. Es ist deshalb rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht den Tenor der einstweiligen Verfügung derart einschränkend ausgelegt hat. Der Streitgegenstand des Verfügungsverfahrens erfaßte auch den Anspruch auf Unterlassung der Nachbildung des Originals, der zweifelsfrei, auch nach Ansicht des Berufungsgerichts, Gegenstand des Urteils des Bundesgerichtshofs war. Insoweit steht rechtskräftig fest, daß die einstweilige Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war.

b)

Wenn nunmehr der jetzige Kläger seinen Schadensersatzanspruch auf dieses zu Unrecht erlassene Verbot stützt, so kann dem nicht entgegengehalten werden, der Kläger sei jedenfalls nicht zum Vertrieb seiner Nachbildungen mit den von dem Beklagten geschaffenen Zutaten berechtigt gewesen. Vielmehr hätte dann der Beklagte darlegen und unter Beweis stellen müssen, daß der Schaden des Klägers nicht darauf beruht, daß ihm der Vertrieb von Nachbildungen des Originals schlechthin untersagt worden sei, sondern allein darauf, daß er die von ihm, dem Beklagten, geschaffenen Zutaten nicht habe verwenden dürfen. Insoweit fehlt es jedoch an jeglichem schlüssigen Sachvortrag des Beklagten. Ein derartiger Vortrag wäre aber auch unvereinbar mit seiner Einlassung im Vorprozeß, wonach der Beklagte diesen Abänderungen selbst nur völlig untergeordnete Bedeutung beigemessen hat und deshalb diese Änderungen auch nicht als Minus zum Gegenstand seines Klagebegehrens gemacht hat (vgl. Rev. Urt. S. 6, Vorprozeß GA Bl. 68, 76 a, 124 ff, 131, 132, 183, 252). Es wäre ein Selbstwiderspruch und somit ein Verstoß gegen Treu und Glauben, wenn der Beklagte dem auf das generelle Verbot der Nachbildung des Originals (mit und ohne die fraglichen Abwandlungen) gestützten Schadenersatzanspruch des Klägers nunmehr entgegenhalten wollte, er habe ja jedenfalls die von ihm geschaffenen Zutaten nicht übernehmen dürfen.

Demnach steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für den Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO fest, daß sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen hat und daß der Beklagte sich nicht darauf berufen kann, daß der Kläger jedenfalls nicht zum Vertrieb seiner Nachbildungen mit den von ihm übernommenen Zutaten berechtigt gewesen sei. Demgemäß war das angefochtene urteil aufzuheben und der Rechtsstreit, weil im übrigen noch nicht entscheidungsreif, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war.