Der Angeklagte verursachte mit seinem Personenkraftwagen einen Verkehrsunfall, bei dem zwei Personen verletzt wurden. Da seine Atemluft nach Alkohol roch, ordneten die den Unfall aufnehmenden Polizeibeamten gegen seinen Widerspruch die Entnahme einer Blutprobe an und verbrachten ihn in ein Krankenhaus. Dort erschien auf das Verlangen der Beamten nach einem Arzt ein Medizinalassistent. Der Angeklagte erklärte sich zur Duldung der Blutentnahme bereit, nachdem ihm die Beamten für den Fall der Weigerung die Anwendung von Gewalt angedroht hatten. Sie gingen dabei irrtümlich davon aus, daß es sich bei dem Medizinalassistenten um einen voll ausgebildeten Arzt handele. Die gerichtsmedizinische Untersuchung der Blutprobe ergab für den Unfallzeitpunkt eine Blutalkoholkonzentration von 1,7 Promille.

Das Amtsgericht Mönchengladbach hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu Strafe verurteilt. Mit der Revision bekämpft der Angeklagte den Schuldspruch aus § 316 StGB und beanstandet u.a., das Untersuchungsergebnis der ihm unter Androhung von Zwang von einem Medizinalassistenten statt einem approbierten Arzt entnommenen Blutprobe hätte nicht als Beweismittel verwertet werden dürfen.

Über das Rechtsmittel hat das Oberlandesgericht Düsseldorf zu entscheiden. Es möchte die Revision als unbegründet verwerfen, sieht sich daran jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 31. Januar 1964 (JMBl NRW 1964, 92 = DAR 1964, 221 = Blutalkohol 2, 557) gehindert. Der 3. Strafsenat dieses Gerichts hält das Ergebnis der Untersuchung einer von einem Medizinalassistenten entnommenen Blutprobe für nicht verwertbar, wenn die Blutentnahme gegen den Willen des Beschuldigten mit Gewalt erzwungen worden ist; dabei komme es nicht darauf an, ob die Polizeibeamten von der Ordnungsmäßigkeit ihres Vorgehens ausgingen oder nicht.

Da das Oberlandesgericht Düsseldorf sich mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung in Widerspruch zu der das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm tragenden Rechtsansicht setzen würde, hat es die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Frage vorgelegt:

"Führt bei der Entnahme einer Blutprobe durch einen Medizinalassistenten statt durch einen approbierten Arzt schon die objektive Tatsache, daß der Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft, von dem die Blutentnahme gemäß § 81a StPO angeordnet worden ist, den Beschuldigten gegen dessen Willen durch die Androhung oder Anwendung von Gewalt zur Duldung der Blutentnahme gezwungen hat, zur Unverwertbarkeit des aus der Blutprobe gewonnenen Untersuchungsbefundes als Beweismittel?"

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben. In der Sache tritt der Senat der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts bei.

Das Oberlandesgericht Hamm führt zur Begründung seiner Rechtsansicht, an der es in einer weiteren Entscheidung (NJW 1965, 2019 [OLG Hamm 24.11.1964 - 3 Ss 1236/64]) festhält, aus, die Blutentnahme durch einen Medizinalassistenten verstoße gegen das Gesetz, denn der Medizinalassistent sei kein Arzt im Sinne des § 81a StPO. Dieser Umstand allein mache den Untersuchungsbefund allerdings noch nicht unverwertbar. Das sei er aber dann, wenn bei der Entnahme eines der in § 136a StPO genannten Mittel Anwendung gefunden habe. Ob die Polizeibeamten das Verfahren für ordnungsmäßig gehalten hätten, sei dabei ohne Belang. Schon die objektive Tatsache der gesetzlich unzulässigen Gewaltanwendung führe zur Unverwertbarkeit des so gewonnenen Beweismittels.

Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.

1.

Dem Oberlandesgericht Hamm ist freilich einzuräumen, daß Arzt im Sinne des § 81a StPO nur ist, wer die Approbation erhalten hat (vgl. für den nunmehrigen Rechtszustand §§ 2, 2a, 3 Bundesärzteordnung in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. August 1969 - BGBl I S. 1509). Ein Medizinalassistent (eine Berufsbezeichnung während eines Ausbildungsabschnittes, den es allerdings nur noch für eine Übergangszeit geben wird - vgl. Art. 2 des Änderungsgesetzes), der nicht unter Anleitung, Aufsicht und Verantwortung eines bestallten Arztes handelt, darf eine Blutprobe nicht entnehmen. Das ist inzwischen nahezu einhellige Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (Kleinknecht, StPO, 29. Aufl., § 81a Anm. 4; Schlichting, Blutalkohol 3, 591; Eb. Schmidt MDR 1970, 461; BayObLG NJW 1965, 1088 und NJW 1966, 415 [OLG Celle 06.10.1965 - 5 Ws 292/65]; OLG Hamm, aaO; OLG Hamm NJW 1965, 1089 [OLG Hamm 08.04.1965 - 2 Ss 1610/64] und NJW 1970, 528 [OLG Hamm 21.08.1969 - 2 Ss 656/69]; OLG Köln NJW 1966, 416 [OLG Köln 19.11.1965 - Ss 375/65]; OLG Celle NJW 1969, 567 [OLG Celle 14.10.1968 - 2 Ss 411/68]; aA Müller/ Sax, StPO, 6. Aufl., § 81a Anm. 6). Sie wird durch die Entstehungsgeschichte der gerade in dem hier maßgebenden Teil durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz 1953 neu gefaßten Bestimmung bestätigt. Auch aus ihr läßt sich folgern, daß der Gesetzgeber die Gefahr der Zufügung gesundheitlicher Schäden nur durch das Tätigwerden eines approbierten Arztes hinreichend gebannt sah (vgl. Costa MDR 1953, 577, 579).

Die Tatsache allein, daß ein Medizinalassistent die Blutprobe entnommen hat, führt noch nicht zur Unverwertbarkeit des Untersuchungsbefundes. Daß die Verwendung einer unter Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen erlangten Blutprobe grundsätzlich statthaft ist, hat der Bundesgerichtshof bereits in BGH LM § 81c StPO Nr. 1 ausgesprochen. Die Ansicht von Eb. Schmidt (aaO; ebenso Lehrkommentar, Nachträge und Ergänzungen zu Teil II, § 81a Anm. 3), der aus dem Verstoß ein schlechthin geltendes Verwertungsverbot herleitet, hält der Senat nicht für zutreffend. Er vermag den Zweck der Anordnung, daß die Blutprobe nur von einem Arzt entnommen werden darf, nicht in einer darin liegenden Qualitätsgarantie zu erblicken, sieht ihn vielmehr mit Jessnitzer (MDR 1970, 797) und Schlichting (aaO, S. 592), die sich dafür zu Recht auf Dallinger (JZ 1953, 432, 437) berufen, in erster Linie in dem bereits angesprochenen Schutz der zu untersuchenden Person, darüber hinaus auch in der Wahrung der Würde des Menschen (so Sarstedt bei Löwe/Rosenberg, StPO, 22 Aufl., § 81a Anm. 6 g). Liegt darin indes die Aufgabe der Vorschrift, so müssen die Bedenken gegen die Verwertbarkeit entfallen, die aus einer mangelnden Verläßlichkeit des Ergebnisses abgeleitet werden könnten.

2.

Aber auch die Tatsache der erfolgten Androhung von Zwang macht das Beweismittel unter den hier gegebenen Umständen nicht untauglich.

a)

Das Oberlandesgericht Hamm (JMBl NRW 1964, 92) meint, für seine gegenteilige Ansicht § 136a StPO heranziehen zu können. Von anderer Seite ist indes bereits darauf hingewiesen worden, daß diese Vorschrift unmittelbar nur für Aussagen gilt und daß zwischen einer mit unzulässigen Mitteln herbeigeführten Aussage und einer auf gesetzwidrige Weise erlangten Blutprobe so wesentliche Unterschiede bestehen, daß sich auch eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen verbietet (Kleinknecht NJW 1964, 2181, 2185; OLG Hamm - 2. Strafsenat - NJW 1965, 1089 [OLG Hamm 08.04.1965 - 2 Ss 1610/64]; NJW 1970, 528 [OLG Hamm 21.08.1969 - 2 Ss 656/69]). Was eine solche, auch nach Ansicht von Eb. Schmidt (MDR 1970, 461, 464), auf jeden Fall ausschließt, ist die verschiedene Zweckrichtung der Vorschriften. § 136a StPO schützt die Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung. Er soll den Beschuldigten davor bewahren, daß er gegen seinen Willen zu Aussagen überhaupt oder zu bestimmten Aussagen oder zu anderen prozessualen Erklärungen genötigt wird. Durch die prozeßrechtlich geregelten Zwangsmaßnahmen, so die des § 81a StPO, sollen hingegen keine Äußerungen, sondern passive Duldungen bewirkt werden (Eb. Schmidt, aaO). Aus diesem Grunde versagt auch die Berufung des OLG Hamm auf BGHSt 13, 60 und 15, 187.

Damit ist über die Verwertbarkeit freilich noch nicht entschieden. Sie ist unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.

b)

Das Bundesverfassungsgericht hat es offen gelassen, ob die Entnahme einer Blutprobe ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist (BVerfGE 5, 13, 15 [BVerfG 25.05.1956 - 1 BvR 190/55]) [BVerfG 25.05.1956 - 1 BvR 190/55]. Andere Gerichte bejahen die Frage (so OLG Oldenburg NJW 1955, 683; OLG Köln, aaO; OLG Celle, aaO). Auch vom Boden dieser Auffassung aus begegnet jedoch die Verwertung des Untersuchungsbefundes keinen Bedenken.

Bedeutet die Blutentnahme einen Eingriff in jenes Grundrecht, so enthält § 81a StPO eine Ausformung dieses Rechts. Indessen ist auch für Verstöße gegen Verfahrensvorschriften solchen Inhalts anerkannt, daß nicht jeder Verstoß dazu nötigt, das Ergebnis des betreffenden Verfahrensabschnitts unbeachtet zu lassen. Vielmehr muß in diesem Falle das Interesse der im Staat organisierten Gemeinschaft an der Tataufklärung gegen das grundrechtlich gewährleistete Interesse des Bürgers am Schutz seiner körperlichen Unversehrtheit abgewogen werden. Es kommt, wie der Bundesgerichtshof in der sog. Tagebuchentscheidung ausgeführt hat, darauf an, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles das Grundrecht an der Unversehrtheit oder das Strafverfolgungsinteresse höher steht (BGHSt 19, 325, 332[BGH 21.02.1964 - 4 StR 519/63]/333). Bei dieser Prüfung fallen hier mehrere Umstände zugunsten des staatlichen Interesses ins Gewicht, auf die in der Rechtsprechung verschiedentlich bereits hingewiesen worden ist (vgl. z.B. OLG Hamm NJW 1965, 1089 [OLG Hamm 08.04.1965 - 2 Ss 1610/64]; OLG Celle, aaO). So wird, im Gegensatz zu der mit Mitteln des § 136a StPO erlangten Aussage, der Beweiswert der gesetzwidrig erlangten Probe nicht beeinträchtigt. Bedeutsam ist ferner, daß diese auch auf gesetzmäßigem Wege jederzeit hätte gewonnen werden können. Zutreffend weisen das vorlegende Oberlandesgericht und der Generalbundesanwalt darauf hin, daß deshalb der Anreiz zur Zuwiderhandlung und damit auch das Schutzbedürfnis des Beschuldigten geringer sind als bei Aussagen und Prozeßhandlungen, die von seinem Willen abhängen. Hinzu kommt, daß die Polizeibeamten in gutem Glauben gehandelt, nämlich irrig die tatsächlichen Voraussetzungen angenommen haben, unter denen der Beschuldigte zur Duldung der Blutentnahme gezwungen werden durfte, ihr Vorgehen also rechtmäßig im Sinne des § 113 StGB war (vgl. BayObLG NJW 1965, 1088 = MDR 1965, 316 [OLG Celle 03.09.1964 - 1 Ss 322/64]). Das erwähnte Schutzbedürfnis erscheint auch unter diesem Blickpunkt solange nicht empfindlich beeinträchtigt, als lediglich der nur objektive Verstoß unschädlich bleibt. Aus der Welt geschafft werden kann die prozessuale Fehlerhaftigkeit der Zwangsmaßnahme durch solche irrig-gutgläubige Annahme (vgl. Eb. Schmidt, aaO, S. 463) freilich nicht.

Insgesamt aber stellt sich damit doch der Fehler nicht als so schwer dar, daß das Interesse an der Tataufklärung zurücktreten müßte, dem angesichts Tausender von Todesopfern, die der Alkohol am Steuer jährlich fordert, eine sehr erhebliche Bedeutung zukommt. Nicht zuletzt dieser Umstand ließe es als eine doktrinäre Überspitzung erscheinen, wollte man an den Verfahrensmangel in jedem Falle die Folge der Unverwertbarkeit knüpfen. Dies zu tun, besteht, wie bereits angedeutet, auch nicht etwa deswegen Anlaß, weil nur so dem Grundrecht in der Wirklichkeit des täglichen Lebens das ihm zukommende Gewicht verschafft werden könnte. Dazu reicht die dem Nichtarzt drohende strafrechtliche Sanktion neben den möglichen zivilrechtlichen Folgen aus (vgl. Schlichting, aaO, S. 594).

Danach kann dahinstehen, ob - auch wenn man die Blutentnahme als einen Eingriff in das Recht des Art. 2 Abs. 2 GG ansieht - die Verfassung fordert, daß sie nur von einem approbierten Arzt vorgenommen werden darf (verneinend BVerfG, Beschl. v. 14. November 1969 - 1 BvR 403/69).

c)

Zu untersuchen bleibt, ob nicht das dem Grundgesetz immanente Rechtsstaatsprinzip verlangt, daß das auf die geschilderte Weise fehlerhaft gewonnene Untersuchungsergebnis nicht verwertet wird. Auch das ist jedoch nicht der Fall.

Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt sich anerkanntermaßen auch der Anspruch auf ein faires, d.h. an den Grundsätzen der Gerechtigkeit und Billigkeit orientiertes Verfahren (fair trial - vgl. Kleinknecht, StPO, 29. Aufl., Einl. 1 E), wie er in Art. 6 der Menschenrechtskonvention seinen besonderen Ausdruck gefunden hat (vgl. Guradze, MRK, 1968, Art. 6 Anm. 15). Von einem fairen Verfahren könnte nicht mehr die Rede sein, wenn den Polizeibeamten, die Zwang androhten, bekannt gewesen wäre, daß die Person, die das Blut entnahm, kein Arzt war. Denn in diesem Falle wäre die Blutprobe bewußt durch Mißbrauch staatlicher Zwangsbefugnis gewonnen worden. Hier liegt es indes anders. Die Probe hätte nicht nur auch auf gesetzlichem Wege erlangt werden können; die Beamten, die ohne Verschulden davon ausgehen konnten, der Entnehmende sei ein Arzt, handelten vielmehr auch rechtmäßig im Sinne des § 113 StGB, mit der Folge, daß ein Widerstand rechtswidrig gewesen wäre. Dieser Auslegung der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, daß es einem Ordnungsbedürfnis entspricht, staatliches Vorgehen auch dann gutzuheißen, wenn es zwar die Rechte des Bürgers in Einzelfall unzulässig beschränkt, der Irrtum aber tatsächlicher Art ist und nicht auf Verschulden beruht. Wird dem Bürger jedoch unter diesem Gesichtspunkt die Duldung zugemutet, so kann auch in der Verwertung des Ergebnisses keine Beeinträchtigung grundlegender Elemente des Rechtsstaats gesehen werden; die Rechtsstaatlichkeit im ganzen bleibt gewahrt (vgl. BayVfGHE (nF) 8, 38).

Bei der gegebenen Sachlage kann auch nicht von einer Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gesprochen werden.

d)

Die Vorlegungsfrage ist daher in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts im Sinne des Entscheidungssatzes zu beantworten.