Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.07.1970, Az.: 4 StR 215/70

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahl im Rückfall zu einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Seine auf den Strafausspruch beschränkte Revision hat Erfolg.

Der Strafausspruch kann wegen der am 1. April 1970 in Kraft getretenen Änderungen der Rückfallbestimmungen des 1. StrRG nicht bestehen bleiben. Danach müssen bei vor diesem Zeitpunkt begangenen Straftaten sowohl die Voraussetzungen des alten als auch die des neuen Rechts vorliegen (Art. 87 des 1. StrRG). Das ist, was den § 17 StGB n.F. angeht, in den Urteilsgründen nicht nachgewiesen. Die Gesetzesänderungen sind auch im Revisionsrechtszug zu beachten (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO).

Die früheren Diebstahlstaten reichen zur Begründung des Rückfalls nicht mehr aus, da zwischen ihrer Begehung, die letzten Mai 1961, und dem hier abgeurteilten Diebstahl auch unter Berücksichtigung der inzwischen verbüßten Strafen mehr als 5 Jahre verstrichen sind (§ 17 Abs. 4 StGB n.F.). Zur Ergänzung hat die Strafkammer in einer vorweg genommenen Prüfung deshalb auf die beiden in den Jahren 1965 und 1966 begangenen Vergehen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis, das zweite in Tateinheit mit Trunkenheit im Verkehr, hingewiesen, die vom Amtsgericht Essen am 22. August 1966 und am 28. Februar 1967 abgeurteilt worden sind. Sie hat ausgeführt, der Angeklagte habe sich seine früheren Verurteilungen, wegen der er Strafen von mehr als drei Monaten Gefängnis und Jugendstrafe verbüßt hat, nicht zur Warnung dienen lassen. Dieser, lediglich den Gesetzeswortlaut in § 17 Abs. 1 StGB n.F. wiederholende Hinweis reicht nicht aus. Den Täter kann nur dann ein erhöhter Strafvorwurf treffen, wenn ihm die neue Tat "im Hinblick auf Art und Umstände der (bisherigen) Straftaten" besonders anzulasten ist. Zwischen den Vortaten und der neuen Tat muß ein innerer Zusammenhang bestehen (vgl. u.a. Schönke-Schröder, StGB, 15. Aufl. 1970, § 17 Rdn. 11; Dreher, StGB, 31. Aufl. 1970, § 17 Anm. 3; Horstkotte, JZ 1970, 152 ff, 153). Er kann zwar auch bei ungleichartigen Vortaten, wie hier, vorliegen. Das muß jedoch geprüft und im Urteil dargelegt werden. Der Senat kann diese Prüfung mangels näherer Feststellungen hierzu nicht nachholen.

Der Strafausspruch muß hiernach aufgehoben werden. Da § 243 Abs. 1 StGB n.F. keine besonderen Straftatbestände mehr enthält, sondern nur noch die Strafzumessung in schweren Fällen betrifft, können die auch die Neufassung erfüllenden, von der Gesetzesänderung nicht betroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bestehen bleiben.

Wegen der Neufassung des Urteilspruchs wird auf BGHSt 23, 237, 254, im übrigen auf Art. 89 des 1. StrRG verwiesen.