Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger die geltend gemachten Beträge als Schadenersatzanspruch nach § 538 BGB in Verbindung mit § 581 BGB zugesprochen, der dem Kläger von der Streithelferin abgetreten worden sei, bzw. den er nach § 835 ZPO geltend zu machen berechtigt sei. Es wertet den Vertrag zwischen der Streithelferin und de Beklagten vom 5. Februar 1964 als Lizenzvertrag, auf den als Vertrag eigener Art die Bestimmungen über den Pachtvertrag entsprechend anzuwenden seien. Nach dem genannten Vertrage sei der Beklagte verpflichtet gewesen, die Filter fachmännisch geprüft und gebrauchsfertig zu liefern. Er habe dafür einzustehen gehabt, daß die Erfindung herstellbar war und eng gros kaufmännisch vertrieben werden konnte. Auch ohne eine derartige Zusicherung habe er dafür einstehen müssen, daß die nach seinem Gebrauchsmuster gebauten Geräte für den erstrebten Verwendungszweck geeignet waren. Die Nichterfüllung dieser Verpflichtung habe der Streithelferin nicht nur die Rechte aus § 6 Abs. 2 und § 7 des Vertrages, sondern auch nach §§ 537, 538 BGB einen Anspruch auf Schadenersatz gegeben.

2.

Die Revision rügt die Verletzung der §§ 286 ZPO und 133, 157, 242 BGB. Unter Hinweis auf die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 13. November 1967, S. 3 ff, macht sie geltend, die Verantwortung des Beklagten habe sich auf die Herstellung von fünf Prototypen des Filters beschränkt; er habe nicht etwa alle Geräte herstellen sollen.

3.

a)

Diese gegenüber der Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe nach dem Vertrage die Verpflichtung gehabt, die Filter fachmännisch geprüft und gebrauchsfertig au liefern, erhobene Rüge ist begründet. Es ist anzunehmen, daß das Berufungsgericht diese Verpflichtung wie auch bereits das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsurteil im Tatbestand Bezug nimmt, aus § 3 Satz 3 des Vertrages herleitet. Es ist jedoch nicht zu erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Feststellung des Erklärungsinhalts dieser Vertragsbestimmung die Ausführungen des Beklagten über die Umstände beim Abschluß des Vertrages, die Regelung in § 2 des Vertrages, nach der die Streithelferin eine ausschließliche Lizenz zur Herstellung und zum Vertrieb des Gerätes erhielt, und die tatsächliche Durchführung des Lizenzvertrages, bei der verschiedene Firmen mit der Herstellung der lizenzierten Filter, unter anderem die Firma Ph... mit der Endmontage, betraut wurden, berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht hätte sich nach § 286 ZPO mit diesen Umständen auseinandersetzen müssen. Die obengenannte Feststellung des Berufungsgerichts ist demnach prozeßordnungswidrig getroffen. Bei der ohnehin aus anderen Gründen erfolgten Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht Gelegenheit nahen, diese Feststellung erforderlichenfalls zu überprüfen.

b)

Soweit die Revision ferner geltend macht, der Beklagte habe bezüglich der Filter keine Zusicherungen gegeben, mag das hinsichtlich der von der Streithelferin dem Kläger gelieferten Filter zutreffend sein. Das Berufungsgericht hat, wie seine Ausführungen im vorletzten Absatz auf Seite 7 der Urteilsausfertigung erkennen lassen, eine Zusicherung des Beklagten aber ersichtlich in der Regelung des § 6 des Vertrages gesehen, wonach er dafür einstehe, daß die Erfindung gemäß der Gebrauchsmusteranmeldung fabrikmäßig herstellbar und kaufmännisch en gros vertrieben werden könne. Diese Zusicherung betraf Eigenschaften der lizenzierten Erfindung, nämlich die fabrikmäßige Herstellbarkeit und die Vertriebsfähigkeit in größeren Stückzahlen. Es ist anzunehmen, dass das Berufungsgericht das Fehlen zugesicherter Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB im Auge gehabt hat, als es einen Schadenersatzanspruch der Streithelferin aus § 538 BGB herleitete. Es bedarf im vorliegen den Falle keiner Entscheidung darüber, ob diese Bestimmung aus dem Recht des Pachtvertrages auf den Lizenzvertrag anwendbar ist, wie das Berufungsgericht meint.§ 463 BGB enthält eine dem § 538 BGB entsprechende Regelung hinsichtlich zugesicherter Eigenschaften für das Recht des Sachkaufs. Mit Rücksicht auf die gleichliegenden Interessen beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften einer lizenzierten Erfindung ist der der Regelung in den §§ 463 und 538 i.V.m.§ 581 BGB zugrunde liegende Rechtsgedanke, daß derjenige, der derartige Zusicherungen macht, beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung einzustehen hat, auf den Lizenzvertrag entsprechend anzuwenden (vgl. RGZ 82, 155, 158). Dem steht nicht entgegen, daß ein solcher Anspruch beim Fehlen zugesicherter Eigenschaften eines Werkes mit Rücksicht auf die abschließende gesetzliche Regelung der Gewährleistungsansprüche beim Werkvertrag verneint wird (RGZ 58, 173, 180; RG SeuffArch 76 Nr. 80; RG WarnRspr 1915 Nr. 79). Die Auffassung von Rasch (Der Lizenzvertrag in rechts vergleichender Darstellung, Berlin 1933, S. 27), der mit Rücksicht auf das der Auswertung von Erfindungen innewohnende Unsicherheitsmoment im Regelfall einen Schadenersatzanspruch verneint und den Lizenznehmer auf ein Kündigungsrecht verweisen will, wird der Interessenlage nicht gerecht. Der Lizenznehmer muß sich wegen der er wähnten Risiken bei der Auswertung von Erfindungen auf die Zusicherungen des Lizenzgebers hinsichtlich der Eigenschaften der lizenzierten Erfindung verlassen können. Das rechtfertigt einen Schadenersatzanspruch des Lizenznehmers wegen Nichterfüllung beim Fehlen der zugesicherten Eigenschaften in entsprechender Anwendung der in den §§ 463 und 538, 581 BGB getroffenen Regelung für aas Kauf-, Miet- und Pachtrecht (vgl. Lüdecke/Fischer, Lizenzverträge, 1957, B 3 i.V.m. B 14; Pietzcker, PatG, 1929, § 6 Anm. 12, 22 und 35). Einer Heranziehung der allgemeinen Vorschriften § 5 325, 326 BGB (so Reimer, PatG 3. Aufl. § 9 Anm. 36, und Benkard, PatG 5. Aufl. § 9 Rdn. 75) bedarf es somit nicht, um einen Schadenersatzanspruch wegen fehlender zugesicherter Eigenschaften einer lizenzierten Erfindung zu begründen.

c)

Das Berufungsgericht führt weiter aus, das im Vorprozeß - zwischen dem Kläger und der Streithelferin - eingeholte Gutachten des Dipl.-Ing. Dr. Ri... habe ergeben, daß die vom Beklagten 'entwickelten' Filter unbrauchbar seien. Es handele sich bei den Filtern um eine Fehlkonstruktion, weil die infolge des üblichen Wasserdruckes durch den Filter laufende (Wasser-)Menge nicht mehr ausreichend entchlort und enthärtet werde. Aus diesem Grunde könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, seine Verpflichtung gegenüber der Streithelferin beschränke sich auf die Lieferung einwandfreier Musterstücke, deren Gebrauchsfähigkeit er durch Gutachten nachgewiesen habe. Diese Gutachten habe der Sachverständige im Vorprozeß berücksichtigt. Daß die jetzt von seiner Firma Ph... KG He... & Co, nach den ursprünglichen Plänen hergestellten Filter einwandfrei seien, hätte im Vorprozeß gegenüber dem Sachverständigengutachten geltend gemacht werden müssen. Dieses Vorbringen sei im Übrigen nach § 529 ZPO wegen Verzögerung des Rechtsstreits zurückzuweisen. Die im Vorprozeß getroffene Peststellung, der vom Beklagten 'entwickelte' Kleinwasserfilter sei für den gedachten Zweck unbrauchbar, müsse der Beklagte in diesem Rechtsstreit gemäß §§ 72, 74 Abs. 3, 68 ZPO gegen sich gelten lassen. Der Senat sei an die gesamten tatsächlichen und rechtlichen Umstände gebunden, auf denen das Vorurteil beruhe. Dazu gehöre die Peststellung, daß die von der Streithelferin an den Kläger gelieferten Filter für den angegebenen Verwendungszweck unbrauchbar seien, und auch der Inhalt des Gutachtens, der zu dieser Feststellung des Gerichts im Vorprozeß geführt habe.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei an den Inhalt des Gutachtens des Vorprozesses gebunden; der Beklagte müsse die Feststellung gegen sich gelten lassen, der 'von ihm entwickelte' Kleinwasserfilter sei für den gedachten Zweck unbrauchbar, hält einer Nachprüfung nicht stand. Die Interventionswirkung nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZP0 erstreckt sich auf die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im Vorprozeß. Der Richter im nachfolgenden Prozeß ist an die Beurteilung der gesamten tatsächlichen und rechtlichen Umstände gebunden, auf denen das erste Urteil beruht. Diese Bindung tritt aber nicht ein, soweit über die Grundlagen der im nachfolgenden Prozeß anhängigen Ansprüche im Vorprozeß eine tatsächliche oder rechtliche Beurteilung noch nicht erfolgt ist (BGHZ 8, 72, 82, 83), oder, sofern sie erfolgt ist, die Entscheidung nicht auf ihr beruht. Das Urteil im Vorprozeß hatte sich unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mit der Frage au befassen, ob die von der Streithelferin an den Kläger gelieferten Filter der lizenzierten Gebrauchsmusteranmeldung des Beklagten entsprachen, und hat sich auch tatsächlich nicht mit der Frage befaßt, ob die vom Beklagten der Streithelferin zur Auswertung überlassene Erfindung fabrikmäßig hergestellt und kaufmännisch en gros vertrieben werden konnte. Die Entscheidung im Vorprozeß beruht daher nicht auf der Beurteilung dieser Fragen. Es mag zwar sein, daß für den Fall der Übereinstimmung der vom Beklagten gelieferten Musterstücke mit der lizenzierten Gebrauchsmusteranmeldung des Beklagten und mit den an den Kläger gelieferten Filtern aus den Ausführungen des im Torprozeß eingeholten Gutachtens Rückschlüsse auf die Brauchbarkeit der Erfindung und auf deren Fabrikationsfähigkeit und Vertriebsfähigkeit möglich waren. Eine Bindung an die Ausführungen des Gutachtens trat jedoch schon deshalb nicht ein, weil das Gericht sich im Vorprozeß mit diesen Fragen nicht befasst hat. Die Übereinstimmung der Musterstücke und der an den Kläger gelieferten Filter mit den Unterlagen der Gebrauchsmusteranmeldung des Beklagten ist bislang nicht geklärt worden. Darüber hinaus weist die Revision auch au Recht darauf hin, daß die Übereinstimmung der Musterstücke und der dem Kläger gelieferten Filter im vorliegenden Rechtsstreit bestritten war. Das Berufungsgericht durfte das im Vorprozeß eingeholte Gutachten deshalb nicht ohne weiteres heranziehen, um die Unbrauchbarkeit der vom Beklagten entwickelten Filter festzustellen. Keinesfalls durfte die Peststellung der Unbrauchbarkeit der vom Beklagten entwickelten Kleinwasserfilter auf Grund der Entscheidung im Vorprozeß als bindend hingenommen werden, wie das unter Nichtbeachtung des Vorbringens des Beklagten geschehen ist, der sich darauf berufen hatte, daß seine Musterstücke gutachtlich geprüft und als gebrauchsfähig nachgewiesen seien und dass jetzt nach den ursprünglichen Plänen hergestellte Filter einwandfrei seien.

d)

Obwohl die Beurteilung des Schadenersatzanspruches im übrigen einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt, weil die Auslegung, daß die in § 6 Abs. 2 des Vertrages vom 5. Februar 1964 getroffene Regelung der Rückzahlungspflicht keinen Ausschluß von Schadenersatzansprüchen enthalte, möglich ist, und die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der vom Beklagten zu ersetzende Schaden sowohl den von der Streithelferin dem Kläger zurückzuzahlenden Kaufpreis als auch deren Kostenbelastung aus dem Vorprozeß unter Einschluß der Vollstreckungskosten umfaßt, keinen rechtlichen Bedenken begegnet, ist das Berufungsurteil sonach wegen der rechtsfehlerhaft getroffenen Feststellung des Mangels der zugesicherten Eigenschaften der lizenzierten Erfindung aufzuheben.

II.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht die hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben. Die Klärung der Frage, ob 'die Erfindung gemäß der Gebrauchsmusteranmeldung fabrikmäßig herstellbar ist und kaufmännisch en gros vertrieben werden kann', wird schwerlich ohne eine Ermittlung des Gebrauchsmustergegenstandes nach Aufgabe und Lösung möglich sein. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits wird sich auch Gelegenheit bieten, die Verurteilung hinsichtlich der Höhe der Zinsen zu überprüfen. Die dem Kläger zustehenden Titel lauten auf 5 % Zinsen (wegen der Hauptsumme) und 4 % Zinsen (wegen der Kosten). Ein höherer Zinssatz ist auch in der Abtretungsvereinbarung vom 6. Februar 1968 nicht vereinbart worden.

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur änderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.