I.

Das Berufungsgericht nimmt an, daß der Vertrag über die Lieferung der 14 000 motorlosen Staubsauger mit dem am 30. März 1966 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben der Klägerin vom 28. März 1966 zustande gekommen sei. Es sieht in dem Schreiben der Beklagten vom 17. März 1966 die Vertragsofferte oder Bestellung, die allerdings eine Reihe von Vorbehalten enthalte, welche die Klägerin in dem genannten Schreiben vom 28. März 1966 aber alle erfüllt habe. Deshalb erblickt das Berufungsgericht in diesem Schreiben die Annahmeerklärung der Klägerin.

Des weiteren vertritt es den Standpunkt, daß die Beklagte durch ihre Weigerung, die Geräte abzurufen, in Verzug geraten sei und sich gemäß § 326 BGB schadensersatzpflichtig gemacht habe. Die Klägerin könne daher gemäß § 252 BGB den ihr wegen Nichtdurchführung des Geschäfts entgangenen Gewinn verlangen.

Grundsätzlich bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen diese Erwägungen des Berufungsgerichts. Ob allerdings Raum für eine unmittelbare Anwendung des § 326 BGB besteht, kann zweifelhaft sein. Nach dem unstreitigen Sachverhalt steht aber fest, daß sich die Beklagte endgültig vom Vertrage losgesagt hat (vgl. Schriftwechsel vom 23. November 1966 und 20. Januar 1967 S. 5 BU), so daß sich der Schadensersatzanspruch, weil ihr keine Rechtfertigungsgründe hierfür zur Verfügung stehen, auf alle Fälle aus dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung rechtfertigt.

II.

Die Beklagte hatte, von der Klägerin bestritten, vorgetragen, es bestehe ein Handelsbrauch, wonach im internationalen Verkehr die Gültigkeit der Kaufverträge von der Unterzeichnung eines Schlußscheins abhängig sei. Ihr ist zuzugeben, daß die Klägerin im Schreiben vom 14. April 1966 der Beklagten Kopie eines Schlußscheins vom 28. März 1966 mit der Bitte übersandt hat, ihn unterzeichnet zurückzuschicken, daß sich die Beklagte aber geweigert hat, den Schein zu unterzeichnen. Gleichwohl kann hieraus nicht die Ungültigkeit des Kaufvertrages über die 14 000 Staubsauger hergeleitet werden.

Unstreitig ist, daß die Klägerin bereits in ihrem Schreiben vom 28. März 1966 den Kontrakt in zweifacher Ausfertigung übersandt hatte und daß sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 14. April 1966 hierzu geäußert hatte, sie habe den Kontrakt nicht unterzeichnet, weil Zweifel aufgetaucht seien, ob nicht das Patent für die Ausführung des stromlosen Staubsaugers bereits einer anderen Firma erteilt sei. Es ist ferner unstreitig, daß die Beklagte im Schreiben vom 28. April 1966 also nach Eingang des Schreibens der Klägerin vom 14. April 1966 und im Anschluß an den Besuch des Herrn Radius der Klägerin den Abruf der 14 000 Staubsauger von der Klärung der Patentfrage abhängig gemacht hat, ohne auf die Unterzeichnung des Schlußscheins einzugehen.

Einen Nachweis für das Bestehen des von ihr behaupteten Handelsgebrauchs, daß die Gültigkeit von Vortragen des internationalen Handelsverkehrs von der Erteilung des Schlußscheins abhänge, hat die Beklagte nicht angetreten.

Die Revision rügt Verletzung des § 139 ZPO. Die Beklagte hätte, so führt sie aus, sich zum Nachweis des Handelsgebrauchs auf einen Sachverständigen berufen, wenn sie zum Nachweis aufgefordert worden wäre.

Die Rüge ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zu dieser Frage nicht Stellung genommen. Es brauchte das auch nicht. Der Sachverhalt gibt hierzu keine Veranlassung. Wie schon das Landgericht mit Recht hervorgehoben hat, können die Parteien einen Handelsgebrauch abbedingen. Sie können sich dahin einigen, daß ein Vertrag mündlich oder schriftlich, insbesondere auch durch Briefwechsel geschlossen sein soll, und daß es der Erteilung eines Schlußscheins zu seiner Gültigkeit nicht bedarf. Das haben die Parteien, wie aus den rechtlich einwandfreien Ausführungen des Landgerichts hervorgeht, denen sich das Berufungsgericht ersichtlich anschließen will, getan. Daß die Parteien es bei dem Vertragsschluß durch den Schriftwechsel vom 17., 18. und 28. März 1966, der alles Wesentliche hierzu enthielt, haben bewenden lassen wollen, zeigt ihr Verhalten nach dem Schreiben der Klägerin vom 14. April 1966, das die Aufforderung zur Unterzeichnung des Schlußscheins enthält.

Was zunächst die Klägerin angeht, so hat sie die Erteilung des Schlußscheins nicht reklamiert. Die Beklagte hat aber trotz ihrer Weigerung, den Schlußschein zu unterzeichnen, die Gültigkeit des Globalvertrages über die 14 000 Staubsauger verschiedentlich teils ausdrücklich teils dem Sinne nach bestätigt. So führt sie im Schreiben vom 17. Mai 1966 aus: Es ist selbstverständlich, daß (die Beklagte) die Vereinbarungen, die getroffen sind, einhält, soweit diese miteinander übereinstimmen. Daß aber Angebot und Annahmeerklärungen übereinstimmen, ist unter den Parteien nicht streitig. Wenn die Beklagte dann im Schreiben vom 15. Juni 1966 darum bittet, die 15 000 Prospekte nicht nach Berlin zu senden, sondern je ein Prospekt den Apparaten beizulegen, so gibt sie damit ebenfalls eindeutig zu erkennen, daß sie den Vertrag ohne vorherige Erteilung eines Schlußscheins als geschlossen ansieht. Beide Vorinstanzen waren bei dieser Sachlage nicht gehindert, aus diesem Verhalten den übereinstimmenden Willen der Parteien zu entnehmen, daß der Vertrag auch ohne Erteilung eines Schlußscheins gelten sollte. Schon aus diesem Grunde brauchte das Berufungsgericht daher von seinem Fragerecht gemäß § 139 ZPO keinen Gebrauch zu machen. Es wäre aber auch dann dessen enthoben gewesen, wenn es auf die Feststellung des Handelsgebrauchs angekommen wäre. Denn dann hätte sich die durch eine Rechtsanwalt vertretene Beklagte entgegenhalten müssen, daß es ihre Sache war, für eine vom Gegner bestrittene Behauptung Beweis anzutreten, von der, auf den ersten Blick erkennbar, die Berechtigung des Klageanspruchs abhing.

III.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten, der Auftrag über die 14 000 Staubsauger sei nur ein "Proformaauftrag" gewesen, rechtlich nicht einwandfrei gewürdigt und es habe den Beweisantritt auf Vernehmung des Angestellten Riedel unter Verletzung des § 286 ZPOÜbergängen.

Die Rüge ist nicht begründet.

Die Beklagte hatte hierzu ausgeführt:

In der Verhandlung der Parteien vom 16. März 1966 habe die Klägerin erklärt, die englische Herstellerfirma sei bereits völlig ausverkauft und daher kaum geneigt, den Änderungswünschen der Beklagten Rechnung zu tragen. Um mit einer gewissen Aussicht auf Erfolg hierüber Verhandlungen führen zu können, bedürfe es eines Proformaauftrages über eine größere Anzahl von Apparaten. Von den Ergebnissen der Bemühungen der Klägerin werde es dann abhängen, ob ein Festauftrag zustande komme. Aufgrund dieser Absprache mit der Klägerin sei dann der Auftrag über Lieferung von ca. 14 000 Stück ausdrücklich als "Proformaauftrag" erteilt worden, der dann zu Verhandlungen mit der englischen Herstellerfirma geführt habe.

Schon das Landgericht hat zu dem "Proformaeinwand" der Beklagten eingehend Stellung genommen. Es bezieht sich auf das Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 17. März 1966, in dem sich kein Anhaltspunkt für eine solche Abrede finde. Es vermißt insbesondere einen Hinweis darauf, daß die Herstellerfirma völlig ausgelastet und nur durch einen großen Auftrag zur Lieferung an die Beklagte zu bewegen gewesen sei. Im Gegenteil gehe aus der Nr. 1 letzter Absatz des Schreibens eindeutig hervor, daß die Parteien übereinstimmend, der Meinung gewesen seien, eine Lieferung von 15 000 Staubsaugern werde möglich sein. Deshalb seien, wie sich aus derselben Briefstelle ergebe, weitere Besprechungen mit dem Fabrikanten nur für den Fall vorgesehen gewesen, daß ein über 15 000 Stück hinausgehender Bedarf eintreten sollte. Allerdings habe die Beklagte eine Reihe, die Ausführung des Apparates betreffende Vorbehalte gemacht. Gerade aus dieser erschöpfenden Aufzählung sei aber zu entnehmen, daß der in der "Proformaabrede" enthaltene Vorbehalt nicht gemacht worden sein könne. Das Landgericht hat daher die Erhebung des angebotenen Beweises nicht für erforderlich erachtet.

Das Berufungsgericht hat sich dieser Würdigung angeschlossen. Es weist weiter darauf hin, daß den ganzen Umständen nach die Klägerin einen festen Auftrag verlangt haben müsse, weil nur dann die Herstellerin geneigt gewesen sein könne, die Lieferung an die Beklagte vorzunehmen.

Das Berufungsgericht trifft nicht der Vorwurf eines Verfahrensverstoßes, Angesichts der ganzen Umstände ist das Beweiserbieten der Beklagten nicht geeignet, die Grundlage für eine Abrede der Parteien, der große Auftrag solle nur zum Schein abgegeben und angenommen werden, dar zutun. Zwar läßt sich das Beweisangebot nicht, wie das Landgericht offenbar meint, schon im Hinblick auf eine nach der ganzen Passung des Schreibens vom 17. März 1966 in der Tat anzunehmende Vermutung abtun, daß alle Bedingungen und Vorbehalte dort vollzählig aufgeführt seien. Denn gleichwohl könnten die Parteien vereinbart haben, die Bestellung solle nur zum Schein erfolgen und nur dem Zwecke dienen, der Klägerin eine Handhabe für Verhandlungen mit der englischen Herstellerin zu verschaffen. Auch neben einem noch so ins einzelne gehenden Bestellschreiben kann eine mündliche Abrede der Parteien einhergehen, daß es sich nur um eine Scheinbestellung handeln solle, deren Nachweis dem Geschäftspartner nicht abgeschnitten werden darf. Außerdem würde die Vermutung der Vollständigkeit des Schreibens nicht einmal etwas an der Beweislast ändern, da das Vorliegen eines Scheingeschäftes ohnedies derjenige zu beweisen hat, der sich darauf beruft (RG Recht 1920 Nr. 27; Soergel/Siebert/Hefermehl BGB 10. Aufl. § 117 Anm. 14).

Der Beweisantritt ist aber um deswillen unbeachtlich, weil er sich nur auf die Behauptung der Beklagten bezieht, die Parteien hätten sich bei den Besprechungen vom 16. März 1966 den großen Auftrag als einen Proformaauftrag gedacht. Eine in diesem Zeitpunkte getroffene Scheinabrede wäre aber durch die späteren Ereignisse überholt gewesen. Denn der unstreitige Sachverhalt läßt keinen Zweifel daran, daß die Parteien den großen Auftrag über 14 000 Apparate in der Folgezeit als erstliches Geschäft behandelt haben, dem keineswegs nur Scheincharakter zukommen sollte. So hat die Klägerin, ohne daß die Beklagte das beanstandet hat, den Auftrag durch ihr Schreiben vom 28. März 1966 ausdrücklich angenommen und in Nr. 9 des Schreibens Ausführungen dazu gemacht, die es nicht erlauben, die Ernstlichkeit des Geschäftsabschlusses in Zweifel zu ziehen. Schon der umstand, daß die Klägerin der Beklagten einen Kontrakt übersandte, weist eindeutig in diese Richtung. Dasselbe gilt für die genaue Bestimmung der einzelnen Termine, zu denen die Abrufe der Monatsmengen zu erfolgen haben. Nicht anders ist der Umstand zu würdigen, daß die Klägerin, wie oben erörtert, der Beklagten einen Schlußschein zur Unterzeichnung übersandt hat. Aller dieser Formalitäten hätte es nicht bedurft, wenn es den Parteien nur darum gegangen wäre, ein nur für die Herstellerfirma bestimmtes Dokument zu schaffen, um diese Firma zur Lieferung bereit zu machen. Auch der Inhalt der oben bereits erörterten Schreiben vom 17. Mai und 15. Juni 1966 lassen nicht den geringsten Zweifel darüber, daß auch die Beklagte zumindest nach dem 16. März 1966 die Bestellung als einen ernstgemeinten Auftrag angesehen hat.

IV.

Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Lieferung der Musterstücke noch im März habe durchgeführt sein sollen und daß eine so rechtzeitige Lieferung die Voraussetzung für den großen Auftrag habe sein sollen. Das Berufungsgericht habe unter Verfahrensverstoß den auch für diese Abrede als Zeugen benannten Angestellten Riedel nicht vernommen.

Die Rüge ist ebenfalls unbegründet.

Die Beklagte hatte hierzu ausgeführt:

In der Verhandlung vom 16. März 1966 sei eingehend besprochen worden, daß die 72 Muster noch im März eingehen müßten, damit sie noch in diesem Monat den Kunden der Beklagten, den Versand- und Warenhäusern angeboten werden könnten. Diese Häuser pflegten nämlich ihr Sortiment für Werbezwecke bis spätestens März festzulegen. Ergänzungs- oder Nachtragswerbeschriften könnten nicht gefertigt werden. Der Liefertermin des Musterauftrags "sofort" sei somit nach der Absprache der Parteien und aufgrund deren Kenntnis von den Handelsgebräuchen als Termin einen Fixgeschäftes gedacht gewesen.

Auch hier fällt dem Berufungsgericht kein Rechtsverstoß zur Last.

Ob der in der Bestellung vom 18. März 1966 bestimmte Liefertermin als "fixer" Termin anzusehen ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Parteien haben aus der angeblich verspäteten Lieferung vom 21. April 1966 keine rechtlichen Folgerungen gezogen. Die Muster wurden vielmehr entgegengenommen und bezahlt. Dagegen hat die Beklagte durch Telegramm vom 29. März 1966 ohne Hinweis auf etwaige Rechtsnachteile angefragt, wann die Muster abgesendet würden; und die Klägerin hat ihr durch Telegramm vom selben Tage geantwortet, daß dieses am folgenden Tag geschehe. Bei dieser Sachlage ist es kein Rechtsfehler, wenn im Hinblick darauf, daß es sich um ein Auslandsgeschäft handelte, beide Vorinstanzen zu der Feststellung gelangen, es könne allenfalls eine Verpflichtung der Klägerin angenommen werden, dafür Sorge zu tragen, daß die Muster Ende März abgesandt würden. Bei dieser Sachlage kann es nicht darauf ankommen, was die Parteien bei den Besprechungen vom 16. März über diesen Punkt ins Auge gefaßt hatten. Daß die durch Riedel unter Beweis gestellten Besprechungen der Parteien auch in diesem Punkte durch die spätere Entwicklung der Dinge überholt worden sind, zeigen darüber hinaus mit aller Deutlichkeit die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schreiben vom 17. Mai 1966, in dem es heißt, die Beklagte sei deshalb noch nicht zu Abrufen von Teilmengen der 14 000 Apparate gekommen, weil bei den großen "Häusern" die Ausmusterungstermine für das Herbstgeschäft noch nicht abgeschlossen seien. Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, daß der große Auftrag wegen eines verspäteten Eintreffens der Musterstücke entweder überhaupt nicht zustande gekommen oder doch wieder hinfällig geworden sei.

V.

Nach alledem ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, daß die Beklagte an den Auftrag vom 18. März 1966 über die Lieferung der 14 000 Staubsauger gebunden war.

1.

Die Schadensersatzpflicht der Beklagten scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin, wie die Beklagte im zweiten Rechtszuge behauptet hat, nicht lieferungsfähig gewesen sei, weil etwa die englische Firma ihrerseits weder willens noch in der Lage gewesen sei, die Klägerin zu beliefern.

Mit diesem Vorbringen hat das Berufungsgericht die Beklagte ohne Rechtsverstoß gemäß § 529 ZPO ausgeschlossen, weil es im ersten Rechtszuge schon hätte vorgebracht werden können und weil die Klärung der aufgeworfenen Fragen eine Verzögerung des Rechtsstreites bedeuten würde.

Die Revision rügt zu Unrecht Verletzung des § 531 ZPO. Wenn in dieser Bestimmung die Nachholung von in der ersten Instanz unterbliebenen Erklärungen gestattet wird, so sind damit nur solche Erklärungen gemeint, die unter Anwendung des § 529 ZPO noch als zulässig anzusehen sind.

Die weitere Rüge, das Berufungsgericht habe, weil auch noch andere Beweise zu erheben gewesen wären, zu Unrecht eine Verzögerung des Rechtsstreits erwogen, scheitert schon daran, daß der Rechtsstreit, wie vorstehend erörtert wurde, einer weiteren Klärung nicht mehr bedarf.

2.

Fehl geht ferner die Rüge der Revision, die Klägerin habe die Bestellung von 14 000 Staubsaugern bei der englischen Herstellerfirma nicht mehr aufgeben dürfen, weil es am 24. Mai 1966 bereits festgestanden habe, daß die Beklagte die Ware nicht abzunehmen brauche. Das Gegenteil ist nach den obigen Erörterungen der Fall. Die Klägerin war berechtigt, ohne Rücksicht auf das Verhalten der Beklagten die Erfüllung des Vertrages zu verlangen. Sie durfte daher auch das hier erforderliche Deckungsgeschäft einleiten. Im übrigen verkennt die Revision, daß die Klägerin nicht etwa Ersatz für eine aus England bezogene und etwa unverwendbare Ware verlangt, sondern nur den Ersatz des ihr aus dem vorliegenden Geschäft entgangenen Gewinnes begehrt. Hierfür konnte zwar die. Frage eine Rolle spielen, ob die Klägerin zur Lieferung in der Lage war, aber nicht der Umstand, daß sie ihrer Verpflichtung entsprechend Ware bei der englischen Firma bestellt hat.

VI.

Gegen die Höhe des der Klägerin vom Berufungsgericht zugesprochenen Schadensersatzes bestehen keine Bedenken.

Die Rügen der Revision sind nicht begründet.

Die Revision verweist auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 1967, in dem ausgeführt wird, der Unternehmer müsse von seinem geschäftlichen Nutzen auch seine Geschäftsunkosten tragen. Deshalb könne die Klägerin nicht Ersatz der Reise- und der Druckkosten verlangen. Die Revision verkennt jedoch den Sinn dieser Ausführungen, wenn sie meint, an dieser Stelle habe die Beklagte dargetan, daß die Klägerin weitere Beträge von ihrem Bruttogewinn abziehen müsse. Sie übersieht, daß die Klägerin insoweit tatsächliche Auslagen gehabt haben will, daß sie also nicht wie bei den Transportkosten Aufwendungen erspart hat, die ihr bei Durchführung des Geschäfts erwachsen wären. Deshalb hat die Klägerin auch diese Kosten gesondert geltend gemacht. Dieser Teil des Klageanspruchs ist noch beim Landgericht anhängig.

Entgegen einer weiteren Rüge der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht die Ausführungen der Beklagten auf S. 12 der Berufungsbegründung unrichtig gewürdigt. Dort wird nicht dargetan, daß sich die Klägerin Zollkosten vom Bruttogewinn abziehen lassen muss. Ein solches Verlangen wäre auch nicht gerechtfertigte Denn die Zollkosten, die bei Durchführung des Geschäftes entstanden wären, hätte, wie die Beklagte selbst hervorhebt, diese und nicht die Klägerin zu tragen gehabt. Die Beklagte wollte, was die Revision übersieht, mit dem Hinweis auf ihre Verpflichtung zur Tragung der Zollkosten lediglich die Höhe der Gewinnspanne in Zweifel ziehen. Daß das Berufungsgericht angesichts des im übrigen unsubstantiierten Bestreitens der Beklagten die Angaben der Klägerin zugrundegelegt hat, stellt aber keinen Rechtsfehler dar.

Was die Frachtkosten angeht, so läßt die Revision außer acht, daß die Klägerin ihre Auslagen insoweit in ihrem Schriftsatz vom 21. August 1968 und durch die mit diesem Schriftsatz eingereichte Rechnung der Firma Kersten H.'s vom 14. September 1966 belegt hat.

VII.

Nach alledem war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.