Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.10.1969, Az.: 5 StR 426/69

Die Revision des Angeklagten hat nur teilweise Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.

Dem Beschwerdeführer ist das rechtliche Gehör nicht versagt worden. Abwegig ist sein Vorbringen, er habe sich zu dem in der Hauptverhandlung verlesenen rechtskräftigen Urteil gegen Dr. R. vom 21. Juni 1968 nicht "damals", d.h. vor dessen Erlaß, äußern können. Während der Hauptverhandlung gegen ihn hatte der Angeklagte jedenfalls genügend Gelegenheit, zu dem verlesenen Urteil Stellung zu nehmen. Nur darauf kommt es an.

Der Angeklagte ist auch sonst in seiner Verteidigung nicht behindert worden. Weshalb er "Dr. R. nicht mehr voll vernehmen lassen konnte", bleibt unerfindlich. Dr. Rosener wurde am 13. März 1969 als Zeuge vernommen. Nach dem Gutachten des Dr. Hiob war er voll vernehmungsfähig. Der Verteidiger machte ihm verschiedene Vorhalte. Der Zeuge wurde schließlich im allseitigen Einverständnis entlassen (S. 71-74 des Protokoll- und Urteilsbandes). Wenn der Angeklagte damals weitere Fragen an den Zeugen gehabt hätte, so hätte er sie stellen müssen, statt sein Einverständnis mit der Entlassung des Zeugen zu erklären.

II.

Die Sachrüge dringt nur im Strafausspruch durch.

1.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum.

Allerdings ist § 83 GmbHG am 1. Oktober 1968 außer Kraft getreten (Art. 150 Abs. 2 Nr. 7, Art. 167 EGOWiG vom 24. Mai 1968). Inwieweit auf den Geschäftsführer, einer GmbH die Strafvorschriften der Konkursordnung Anwendung finden, richtet sich jetzt nach dem neu eingeführten § 50 a Abs. 1 StGB (Art. 1 Nr. 7 EGOWiG). Da die Taten vor dem Inkrafttreten des § 50 a StGB begangen worden sind, kann der Angeklagte nach den Vorschriften der Konkursordnung nur bestraft werden, wenn, er nach früherem wie nach jetzt geltendem Recht als Geschäftsführer einer GmbH anzusehen ist. Beides trifft nach den Feststellungen der Strafkammer zu.

a)

Zu § 83 GmbHG legt die Kammer zutreffend dar, daß Geschäftsführer auch sei, "wer ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt" (BGHSt 3, 32, 37[BGH 24.06.1952 - 1 StR 153/52]-39; 21, 101, 103 jeweils mit Rechtsprechungshinweisen). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, geben die Ausführungen der Revision keinen Anlaß.

Nach den Feststellungen kann kein Zweifel bestehen, daß der Angeklagte "tatsächlicher Geschäftsführer" der GmbH war. Er hatte die Gründung der Gesellschaft betrieben, war maßgeblich am Stammkapital und an den Stimmrechten beteiligt. Er übte bestimmenden Einfluß auf die Firma aus, leitete alle Außengeschäfte selbständig, führte Kreditverhandlungen, war der "letztlich entscheidende, bestimmende Mann". Er trat als Geschäftsführer, auf, wurde von Mitarbeitern und Kunden dafür gehalten. Er bezog das Gehalt eines Geschäftsführers. Seine Vergütung überstieg die der anderen Gesellschaftsmitglieder.

Diese, selbst der eingetragene Geschäftsführer Dr. R., beugten sich den Anordnungen des Angeklagten. Wie das Landgericht feststellt, übte der Angeklagte seine "überragende Stellung im Einverständnis mit dem offiziellen Geschäftsführer und eingetragenen Hauptgesellschafter aus", der dem Angeklagten diese Stellung "eingeräumt" hatte und ihn nur "gegenüber Behörden und Gläubigern" strohmannähnlich abdeckte.

Das Landgericht hat den Angeklagten daher zutreffend als Geschäftsführer im Sinne des § 83 GmbHG angesehen.

b)

Nichts anderes ergibt sich nach neuem Recht. § 50 a Abs. 1 Nr. 1 StGB hat § 83 GmbHG nicht inhaltlich geändert, sondern in sich aufgenommen. Der Geschäftsführer einer GmbH ist ein "vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person". Die zu § 83 GmbHG entwickelten Auslegungsgrundsätze gelten daher für § 50 a Abs. 1 Nr. 1 StGB weiter. Das wird durch den Absatz 3 dieser Vorschrift bestätigt. Er stellt klar, daß die Unwirksamkeit der Organbestellung nichts daran ändert, "daß der Vertreter ... im Wirkungskreis des eigentlichen Normadressaten mit ... dem Einverständnis des hierzu Befugten dessen Stellung tatsächlich eingenommen hat" (Begründung zum Entwurf des EGOWiG S. 65, Bundestag-Drucksache V/1319).

2.

Auch im übrigen sind Rechtsfehler, die die Schuldsprüche berühren könnten, weder von der Revision behauptet noch sonst ersichtlich. Das gilt auch für die Anwendung des § 81 a GmbHG auf den "tatsächlichen Geschäftsführer".

3.

Der Strafausspruch kann aus folgenden Gründen nicht bestehenbleiben.

Soweit der Angeklagte nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 49 StGB verurteilt worden ist, fehlte ihm die besondere persönliche Eigenschaft als Geschäftsführer. Die Strafe hätte daher gemäß § 50 Abs. 2 StGB n.F. nach § 44 StGB gemildert werden müssen. Das ist, wie die Zumessungserwägungen und die Höhe der Strafe ergeben, offenbar nicht geschehen.

Da die Strafzumessung im wesentlichen auf allgemeinen und zusammenfassenden Erwägungen beruht (UA S. 102-107), läßt sich nicht ausschließen, daß die nunmehr aufgehobene Strafe die Höhe der übrigen Einzelstrafen beeinflußt hat.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die den rechtskräftigen Schuldsprüchen zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.