Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.07.1969, Az.: X ZR 40/65

I.

Die Beklagten sind durch Urteil des Landgerichts als Gesamtschuldner zur Zahlung von 19.420,56 DM verurteilt worden. Ihre Berufung ist vom Oberlandesgericht zurückgewiesen worden. Im Verlauf des Revisionsverfahrens haben die Beklagten angezeigt, daß sich die Parteien außergerichtlich verglichen hätten und daß sich "das anhängige Verfahren dadurch erledigt" habe. Der Kläger seinerseits hat erklärt, daß "die Hauptsache durch außergerichtlichen Vergleich erledigt" sei, und hat eine Ablichtung des Vergleichs überreicht, nach dessen § 11 die Beklagten alle Kosten in allen zwischen den Parteien entstandenen, durch den Vergleich oder schon vorher erledigten "Angelegenheiten" einschließlich der Kosten des Vergleichs übernommen haben.

Unter Bezugnahme darauf beantragt der Kläger "gemäß § 91 a ZPO",

Beide Parteien haben sich damit einverstanden erklärt, daß über diesen Antrag ohne mündliche Verhandlung entschieden wird.

II.

Der Antrag ist unzulässig, weil die Voraussetzungen für den Erlaß einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO im vorliegenden Falle nicht gegeben sind.

1.

Die Parteien haben zwar durch Mitteilungen an das Gericht, die den Sinne nach übereinstimmen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und damit an sich den Weg zu einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO eröffnet. Allerdings haben die Beklagten - anders als der Kläger, der die Erledigung der "Hauptsache" angezeigt hat - die Erledigung des "Verfahrens" erklärt. Darin ist indes die Erklärung der Erledigung der Hauptsache mitenthalten, so daß, was die Hauptsache angeht, inhaltlich einander entsprechende Erklärungen der Parteien vorliegen. Die Beklagten haben ihre Erledigungserklärung auch nicht widerrufen. Mit ihrem Schriftsatz vom 14. März 1969 haben sie ersichtlich nur der Rechtsauffassung Ausdruck geben wollen, daß - weil nicht nur die Hauptsache, sondern der gesamte Streit "durch den außergerichtlichen Vergleich einer gerichtlichen Entscheidung entzogen worden" sei - auch kein Raum für eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO verbleibe. Es kann daher unerörtert bleiben, ob die Beklagten ihre Erledigungserklärung überhaupt wirksam hätten widerrufen können.

2.

Eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO kann jedoch trotz der übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht ergehen, weil sich die Parteien, was sie gleichfalls übereinstimmend vortragen, über die Kosten des Rechtsstreits bereits außergerichtlich geeinigt haben.

a)

Die kostenrechtlichen Folgen eines Vergleichs, mittels dessen die Parteien einen Rechtsstreit zur Erledigung bringen, sind in § 98 ZPO geregelt. Diese Vorschrift gilt nicht nur für den gerichtlichen, sondern auch für den außergerichtlichen Vergleich (RGZ 78, 286, 288; BGHZ 39, 60, 69) [BGH 31.01.1963 - III ZR 117/62]. Danach ist in erster Linie eine Vereinbarung der Parteien über die Kosten des Rechtsstreits maßgebend; soweit sie keine Vereinbarung getroffen haben und über die Kosten auch nicht bereits rechtskräftig entschieden ist, ergänzt § 98 ZPO die Vereinbarung der Parteien dahin, daß alsdann die Kosten des Rechtsstreits als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind. Aus § 98 ZPO und ohne daß es noch einer gerichtlichen Entscheidung bedarf, ergibt sich somit, wer im Falle eines - gerichtlichen oder außergerichtlichen - Vergleichs die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Läßt sich aber schon dieser Vorschrift - entweder auf Grund der die Parteivereinbarung ergänzenden Regel, wonach die Kosten als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, oder, wie hier, in Verbindung mit der ausdrücklichen Parteivereinbarung selbst - die Kostenregelung entnehmen, dann ist für eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO kein Raum, Diese Vorschrift trifft Bestimmungen darüber, wie das Gericht zu verfahren hat, wenn die Hauptsache infolge übereinstimmender Anzeige anderweitiger Erledigung seiner Entscheidung entzogen worden ist, der Streit der Parteien über die Kosten jedoch andauert. Der Erlaß einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO setzt mithin voraus, daß eine gerichtliche Entscheidung zur Beendigung des Kostenstreits nötig ist. Ergibt aber die nach § 98 ZPO maßgebende Parteivereinbarung, wer die Kosten des Rechtsstreits trägt, so besteht kein Kostenstreit, der vom Gericht noch zu entscheiden wäre, denn die Parteien haben kraft ihrer durch § 98 ZPO anerkannten Dispositionsbefugnis einen Streit um die Kostentragungspflicht bereits beendete Anders wäre es, wenn etwa die Parteien im Vergleich keine Bestimmung über die Kosten des Rechtsstreits getroffen, zusätzlich aber auch die Anwendung der Ergänzungsregel des § 98 ZPO ausdrücklich ausgeschlossen und damit kundgetan hätten, daß der Kostenstreit nicht beigelegt ist. Nur dann hat das Gericht, wie der erkennende Senat in dem Beschluß I a ZR 74/63 - "Kuttermesser" - vom 8. Oktober 1964 (NJW 1965, 103) bereits ausgesprochen hat, die Möglichkeit, nach § 91 a ZPOüber die Kosten zu entscheiden, nicht jedoch dann, wenn bereits eine vergleichsweise Einigung der Parteien über die Kosten vorliegt und dem Gericht mitgeteilt worden ist (so auch OLG Oldenburg ZZP Bd. 71 - 1958 - S. 264; Thomas/Putzo, ZPO 2, Aufl. § 98 Anm. 1 b; Göppinger, Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958, S. 166/67).

b)

Die gegenteilige Auffassung (vgl. OLG Hamburg HansRGZ 1929, Abt. B, 494 Nr. 204; Jonas in DR 1942, 997, 1002; Stein/Jonas/Pohle, ZPO 19. Aufl. § 91 a Anm. II 3 c, § 98 Anm. II 2) setzt sich nicht nur in Widerspruch zu dem Sinn und Zweck des § 91 a ZPO, der dem Gericht eine Zuständigkeit und Richtschnur für den trotz Erledigung der Hauptsache weiterbestehenden Kostenstreit geben soll, sie würde auch zu unerwünschten Folgerungen führen:

aa)

Hätte das Gericht - die Zulässigkeit einer Entscheidung nach § 91 a ZPO trotz vergleichsweiser Erledigung auch des Kostenspunktes einmal angenommen - auf die Parteivereinbarung nicht Bedacht zu nehmen, so wäre es allerdings in der Lage, die Grundsätze dieser Vorschrift zur Geltung zu bringen und die Kostenfrage nach Billigkeit und unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Ausgangs des Rechtsstreits (wenn dieser sich nicht erledigt hätte) zu entscheiden. Dem Vollzug einer solchen Entscheidung stünde jedoch die Parteivereinbarung, soweit sie anderen Inhalts ist, entgegen. Die Partei, die auf Grund einer dem Vergleich widersprechenden Kostenentscheidung die Kostenfestsetzung und die Zwangsvollstreckung betriebe, sähe sich den auf den Vergleich gestützten materiellrechtlichen Einwendungen des Gegners ausgesetzt. Eine ohne Berücksichtigung der Parteivereinbarung nach Billigkeit getroffene Kostenentscheidung wäre deshalb im Ergebnis ohne praktischen Wert. Es kann aber nicht das Ziel eines gerichtlichen Verfahrens sein, eine Entscheidung zu erlassen, deren Wertlosigkeit von vornherein feststeht.

bb)

Aber auch die andere Möglichkeit, die gerichtliche Kostenentscheidung inhaltlich an die Kostenentscheidung der Parteien zu binden, begegnet Bedenken: Die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO hat von dem bisherigen Sach- und Streitstand auszugehen, d.h. davon, wer ohne den Eintritt der Erledigung die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hätte. Der Inhalt des Vergleichs aber ist neues Vorbringen. Die Berücksichtigung des Vergleichs würde das Gericht - im vorliegenden Falle sogar das Revisionsgericht - dazu zwingen, die Gültigkeit und die Auslegung der Vereinbarung zu prüfen und unter Umständen darüber Beweis zu erheben; es hätte beispielsweise auch, falls sich eine Veranlassung dazu zeigen sollte, von Amts wegen zu prüfen, ob der Vergleich gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, etwa gegen § 20 GWB, verstößt. Damit würde eine Belastung des Gerichts eintreten, die im Widerspruch zum Zweck des § 91 a ZPO stünde, die Kostenfrage in einem abgekürzten Verfahren ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu entscheiden. Aber auch dann, wenn Abschluß, Gültigkeit und Inhalt der außergerichtlichen Kostenvereinbarung unstreitig sind, kann das Gericht bei einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO nicht daran gebunden sein. Das Prozeßrecht hat zwingende Vorschriften über die prozessuale Kostentragungspflicht aufgestellt, und das Gericht hat über die Kosten regelmäßig von Amts wegen (§ 308 Abs. 2 ZPO) und gemäß den gesetzlichen Vorschriften zu entscheiden. Die Parteien können nicht das Gericht zum Erlaß davon abweichender Kostenentscheidungen verpflichten (vgl. RG JW 1905, 496 Nr. 25; Rosenberg in SJZ 1950, 588; Göppinger a.a.O. S. 167). Diesem Grundsatz würde es zuwiderlaufen, wenn das Gericht bei seiner Kostenentscheidung an den Vergleichsinhalt gebunden wäre. Denn dann wäre es außerstande, bei seiner Entscheidung das ihm zur Anwendung vorgeschriebene billige Ermessen walten zu lassen und dabei den bisherigen Sach- und Streitstand angemessen zu berücksichtigen (vgl. OLG Oldenburg a.a.O. S. 265/66).

cc)

Weiter ist zu bedenken, daß der Erlaß einer der außergerichtlichen Vereinbarung der Parteien entsprechenden Kostenentscheidung darauf hinausliefe, den außergerichtlichen Vergleich, was den Kostenpunkt angeht, für vollstreckbar zu erklären, Die Prozeßordnung sieht jedoch eine solche Möglichkeit nicht vor. Vielmehr ist ein Vergleich nur dann vollstreckbar, wenn er vor Gericht zur Niederschrift erklärt worden ist (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO),

dd)

Eine Entscheidung nach § 91 a ZPO unter Zugrundelegung der Parteivereinbarung ließe sich schließlich auch nicht mit prozeßökonomischen Erwägungen rechtfertigen: Indem den Parteien eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO versagt wird, wird ihnen nicht etwa ein Weg zur Durchsetzung der aus dem Vergleich folgenden Kostenerstattungsansprüche versperrt, der einfacher wäre als der, die Kosten in einen neuen Rechtsstreit geltend zu machen. Ist nämlich der Erstattungsanspruch dem Grunde nach unstreitig, so kann sich der Berechtigte unter Berufung auf den Vergleich im einfachen Mahnverfahren nach §§ 688 ff ZPO einen Titel verschaffen, der zugleich schon auf den Betrag der zu erstattenden Kosten lautet; aus einem Kostenbeschluß nach § 91 a ZPO dagegen könnte er nicht sofort vollstrecken, sondern müßte zunächst die Kostenfestsetzung betreiben. Ist aber der Kostenerstattungsanspruch dem Grunde nach streitig, so bliebe dem Gläubiger die Austragung dieses Streites auch dann nicht erspart, wenn er seine Ansprüche im Verfahren nach § 91 a ZPO geltend machen könnte; das Gericht müßte sich vielmehr dann hier mit den Einwänden des Gegners befassen.

III.

Nach alledem war der Antrag des Klägers auf Erlaß einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO als unzulässig abzulehnen.