I.

Das Oberlandesgericht hat das Feststellungsinteresse des Klägers zutreffend bejaht. Dagegen wendet sich auch die Revision nicht.

II.

Das Oberlandesgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht der Klage stattgegeben, weil die in der Urkunde erklärte Umwandlung in eine Hypothek und deren Abtretung an den Beklagten nicht rechtswirksam vorgenommen seien. Das Grundpfandrecht habe in Höhe des abgetretenen Betrages am Tage der Abtretung unstreitig als Eigentümergrundschuld bestanden. Der Fall einer bloßen Abtretung einer Hypothek, für die nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB eine schriftliche Abtretungserklärung und die Übergabe des Briefes oder ein Übergabeersatz genügt hätten, habe aber nicht vorgelegen. Denn die Parteien hätten die Abtretung einer Hypothek vorgenommen, die aus der Umwandlung einer Eigentümergrundschuld entstehen sollte. Abtretung und Umwandlung hätten unter diesen Umständen in das Grundbuch eingetragen werden müssen. Das sei aber nicht geschehen. Darüberhinaus sei die Abtretung unwirksam, weil sie den Grundsatz der Bestimmtheit verletze. Die Sicherheit sei für die Forderungen mehrerer Personen erstellt worden. Die Übereinstimmung von Hypothekengläubiger und dem Berechtigten der zu sichernden Forderung sei deshalb nicht gegeben. Im übrigen lasse sich aus der Urkunde ebensowenig die Höhe der durch die Hypothek zu sichernden Forderung aus der Abtretungserklärung im einzelnen ermitteln. Bein Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht an dem Hypothekenbrief zu. Schließlich sei auch ein schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag zur Bestellung einer dinglichen Sicherung zu verneinen, ebenso wie ein abstraktes Schuldanerkenntnis.

Dagegen macht die Revision zunächst geltend, daß die zur Verwirklichung der erstrebten Rechtsänderung erforderliche Abtretung der Eigentümergrundschuld vom Kläger auf den Beklagten wirksam erfolgt sei. Daran ändere auch nichts die Unwirksamkeit der weiterhin gewollten Umwandlung der Grundschuld in eine Hypothek. Der Beklagte sei sonach mindestens Grundschuldgläubiger geworden.

Diese Rüge muß im Ergebnis Erfolg haben.

1.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek nach § 1198 BGB eine Inhaltsänderung des Grundpfandrechts im Sinne von § 877 BGB darstellt und deshalb nur durch Einigung und Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch (§ 873 BGB) wirksam vorgenommen werden kann (RGRK BGB 11. Aufl. § 1198 Anm. 1; Staudinger BGB 11. Aufl. § 1198 Rdn. 1 a). Rechtsirrtumsfrei sind auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, daß die Umwandlung einer Eigentümergrundschuld in eine Fremdhypothek vorgängige oder mindestens gleichzeitige Abtretung des Grundpfandrechts an den neuen Gläubiger erfordert (Staudinger a.a.O. § 1197 Rdn. 2; Palandt BGB 26. Aufl. § 1197 Anm. 4; KGJ 39, 243; 45, 284).

Die in der Urkunde vom 18. September 1950 als ein einheitlicher Akt erscheinende Umwandlung der Eigentümergrundschuld in eine Fremdhypothek enthält zwei voneinander verschiedene Rechtsgeschäfte, nämlich die Abtretung der Grundschuld und die Umwandlung dieser Grundschuld in eine Hypothek. Lediglich die Umwandlung bedurfte im vorliegenden Fall zu ihrer Gültigkeit der Eintragung im Grundbuch. Die Abtretung der Eigentümergrundschuld an den Beklagten erforderte dagegen nach §§ 1154 Abs. 1, 1192 BGB nur die Abtretungserklärung in schriftlicher Form und Übergabe des Hypothekenbriefes, die bei der zulässigen Teilabtretung ohne Teilbriefbildung durch Übertragung des Mitbesitzes am Stammbrief vorgenommen werden konnte. Die Abtretungserklärung ist in der Urkunde vom 18. September 1950 enthalten; die Übergabe des Hypothekenbriefes erfolgte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der zulässigen Form der Begründung des Mitbesitzes. Gegen die Gültigkeit der Abtretung als solche bestehen daher keine rechtlichen Bedenken.

Geht man mit dem Oberlandesgericht davon aus, daß die Umwandlung der Eigentümergrundschuld in eine Fremd-Hypothek (abgesehen von dem Mangel der Eintragung im Grundbuch) deshalb unwirksam ist, weil die zu sichernde Forderung der Höhe nach nicht feststand und andererseits keine Identität zwischen Hypothekengläubiger und Gläubiger der zu sichernden Forderung bestand, so wirft sich unter den gegebenen Umständen die Frage auf, ob die an sich gültige Abtretung der Eigentümergrundschuld - der vorherigen Eintragung des Klägers als Inhaber der Eigentümergrundschuld bedurfte es nicht (KGJ a.a.O.; JW 1938, 240) - von der Unwirksamkeit der Umwandlung erfaßt wurde. Im Rahmen des § 139 BGB war daher zu prüfen, ob der Wille der Parteien dahin ging, daß der Beklagte das Grundpfandrecht nur als Hypothek für seine Forderungen erhalten sollte; dann mußte das Grundpfandrecht freilich als insgesamt unwirksam angesehen werden, weil nach Ansicht des Kammergerichts die Umwandlung, abgesehen von dem fehlenden Eintrag im Grundbuch, wogen der erwähnten Mängel rechtswirksam nicht stattgefunden hat und deshalb eine Fremdhypothek nicht zur Entstehung kam. Mag auch nach der Urkunde vom 18. September 1950 es den Anschein haben, als habe das Grundpfandrecht nur als Hypothek auf den Beklagten übergehen sollen, weil die Umwandlung im Urkundentext im Vordergrund steht, so braucht diese Wortfassung jedoch nicht entscheidend zu sein. Die Beteiligten wollten die Abtretung möglicherweise bereits vor der Eintragung der Umwandlung wirksam werden lassen. Das legt die Prüfung nahe, ob die Beteiligten nicht doch ohne Rücksicht auf die Umwandlung die Abtretung wirksam werden lassen wollen, also die Abtretung für sich allein wollten, wenn etwa die Umwandlung aus Rechtsgründen nicht zu verwirklichen war (vgl. einerseits KGJ 39 A 243, andrerseits KG JW 1935, 2646; Staudinger a.a.O. § 1198 Anm. 1 d; RGRK BGB a.a.O. Anm. 5). Hierzu aber hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es führt zwar aus, die Beteiligten hätten erkennbar die Abtretung als Hypothek, die aus der Umwandlung der Eigentümergrundschuld entstehe, vorgenommen. Daraus ergibt sich jedoch nicht zweifelsfrei, ob die Beteiligten den Übergang des Grundpfandrechtes nur als Fremdhypothek wollten, nicht aber die Abtretung der Eigentümergrundschuld für sich allein für den Fall billigten, daß der Umwandlung rechtliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Hätten die Parteien aber die Abtretung der Grundschuld auch dann für sich allein gewollt, wenn der Umwandlung solche Schwierigkeiten entgegenstehen, so kommt es nicht mehr darauf an, ob der Eintragung der Hypothek die vom Berufungsgericht geäußerten rechtlichen Bedenken entgegenstehen. Da das Berufungsgericht offen läßt, ob dem Beklagten überhaupt Ansprüche gegen den Kläger zustehen, ob diese verwirkt oder verjährt sind, muß im Revisionsverfahren vom Bestehen solcher Ansprüche ausgegangen werden. Deshalb kann das Berufungsurteil, da der Sachverhalt nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 139 BGB geprüft ist, nicht bei Bestand bleiben. Das Revisionsgericht kann hierüber selbst nicht abschließend entscheiden, obwohl das Gesetz die Abtretungserklärung beim Grundpfandrecht weitgehend einem Grundbucheintrag gleich behandelt (§ 1155 BGB) und Grundbucheintragungen der freien Auslegung des Revisionsgerichts unterliegen; denn die hier entscheidende Frage des § 139 BGB greift gegenständlich über die Abtretungserklärung als solche entscheidend hinaus, sie betrifft nämlich deren Verhältnis zu der gleichzeitigen Umwandlungserklärung, die einem Grundbucheintrag nicht gleichsteht; diese Beurteilung erfordert eine Feststellung des Parteiwillens, die nur der Tatrichter treffen kann. Das Berufungsgericht muß deshalb den Sachverhalt nach der angegebenen Richtung weiter aufklären.

2.

Kommt das Berufungsgericht wieder zu einer Verneinung der Bestellung eines dinglichen Rechtes, so wird zu prüfen sein, ob die unwirksame Abtretung des Grundpfandrechtes in ein rechtsgeschäftliches Zurückbehaltungsrecht am Brief umgedeutet werden kann (§ 140 BGB). Paß ein Grundschuldbrief Gegenstand eines Zurückbehaltungsrechtes sein kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt (RGZ 124, 30).

Da somit derzeit nicht festgestellt werden kann, daß der Beklagte keinerlei Rechte mehr aus der Abtretung vom 18. September 1950 herleiten kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ihm muß auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens übertragen werden.