Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz (§ 4 Nr. 2, § 11 Abs. 1 LebMG) in Tateinheit mit strafbarer Werbung (§ 4 UWG) zu einer Geldstrafe von 10.000 DM verurteilt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Während das Rechtsmittel des Angeklagten ohne Erfolg bleibt, führt die Revision der Staatsanwaltschaft entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A. Die Revision des Angeklagten

I.

Die Verfahrensrügen dringen nicht durch. Die Revision beanstandet die Ablehnung von Hilfsbeweisanträgen; außerdem rügt sie einen Verstoß gegen §§ 244, 261 StPO.

1.

Mit Recht hat das Landgericht die Vernehmung eines Sachverständigen darüber, daß vorschriftsmäßig hergestelltes Kirschwasser zumindest gesundheitsgefährdend sei, als unerheblich abgelehnt. Träfe nämlich die Behauptung zu, so folgte daraus allenfalls, daß auch das Herstellen reinen Kirschwassers nach § 3 Nr. 1 DebMG verboten, nicht aber, daß es erlaubt wäre, Kirschwasser zu verschneiden und den Verschnitt als echtes Kirschwasser in den Verkehr zu bringen. Der Angeklagte verkannte das dem Urteil zufolge nicht; gleichwohl entschloß er sich, aus Gründen des Wettbewerbs und der Wirtschaftlichkeit seines Betriebes, Kirschwasserverschnitt herzustellen und als "Kirschwasser" zu vertreiben. Hiernach brauchte das Landgericht auch unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums nicht auf den Beweisantrag einzugehen. Von unzulässiger Vorwegnahme der Beweiswürdigung ist dabei keine Rede.

2.

Zu Unrecht rügt die Revision die Ablehnung des Beweisantrags, mit dem dargetan werden sollte, daß das Verschneiden von Kirschwasser in der gesamten Branche üblich sei. Das Landgericht hat diese Behauptung als wahr unterstellt in dem Sinne, daß zwar eine solche Übung bestehe, daß ihr aber nicht alle Hersteller ausnahmslos folgen. Diese Sinngebung entsprach, wie festgestellt, dem Inhalt des Schlußvortrags der Verteidiger. Deren Ausführungen durfte das Landgericht entgegen der Ansicht der Revision bei der Auslegung des Beweisantrags zugrunde legen, da er - als Hilfsantrag - zugleich mit dem Schlußantrag gestellt wurde.

Im übrigen war die Ablehnung des Beweisantrags auch deshalb gerechtfertigt, weil sich berechtigtem Handelsbräuche angesichts der entgegenstehenden gesetzlichen Bestimmung des § 102 BranntWMonG nicht entwickeln können (vgl. auch § 21 der vom Landgericht angeführten "Begriffsbestimmungen" vom 10. November 1956, DLR 1957, 260). Auch für den inneren Tatbestand war der Beweisantrag unerheblich, weil das Landgericht das Unrechtsbewußtsein aus anderen Gründen für erwiesen erachtet hat.

3.

Das Landgericht hat den unter Ziff. 3 gestellten Beweisantrag, der die Preisgestaltung auf dem Markt betraf, zusammen mit dem vorstehend angeführten Antrag im Abschnitt II 2 des Urteils (UA S. 8) beschieden. Die Rüge der Revision, der Antrag sei übergangen worden, ist deshalb unbegründet.

4.

Die Zusage der Wahrannahme, Frankreich habe auf seinem Binnenmarkt Kirschwasserverschnitt zugelassen und dränge im Rahmen der EWG auf eine gleiche Maßnahme, hat das Landgericht eingehalten. Diese als wahr unterstellte Tatsache unterlag ihrer freien Beweiswürdigung. Die dem Angeklagten erwünschten Schlüsse brauchte sie nicht zu ziehen.

5.

Als unerheblich hat das Landgericht die Beweisbehauptung angesehen, vor einigen Jahren (1957/1958) habe die Anweisung der Oberfinanzdirektion Freiburg bestanden, das Verschneiden von Kirschwasser mit reinem Alkohol nicht zu verfolgen und bei Feststellung entsprechender Vorgänge durch die Steuerprüfer oder Steuerermittlungsbeamten keine Meldung an die zuständigen Zollfahndungsstellen zu erstatten. Die Ablehnung des Beweisantrags ist nicht zu beanstanden, weil dem Angeklagten Verfehlungen aus einer späteren Zeit vorgeworfen werden. Die Rüge der Revision entbehrt der Grundlage, weil sie davon ausgeht, die vom Landgericht als unerheblich angesehene Anweisung der Oberfinanzdirektion habe "schon seit Jahren" (also auch noch zur Tatzeit) bestanden; das aber hatten die Verteidiger in ihrem Beweisantrag nicht behauptet.

6.

Da die Zusammensetzung von Kirschwasser in § 102 BranntWMonG gesetzlich geregelt ist, hat das Landgericht den Beweisantrag des Angeklagten, der auf die Feststellung einer abweichenden Verbrauchererwartung abzielte, zu Recht als unerheblich zurückgewiesen (BGHSt 11, 365, 377[BGH 15.02.1958 - 2 StR 80/57]; BGH Urteil vom 23. Februar 1960, 1 StR 694/59; RGSt 41, 435, 438;  48, 351, 354). Zu Unrecht sieht die Revision darin eine unzulässig Vorwegnahme der Beweiswürdigung, denn die Frage, ob ein Beweisangebot erheblich ist, hat der Tatrichter grundsätzlich vor der Beweiserhebung zu entscheiden. Soweit das Landgericht sich in diesem Zusammenhang schließlich trotz der Annahme der Unerheblichkeit des Beweisangebots mit der Frage auseinandersetzt, ob ein Verschnitt dem Verbraucher besser zusage, handelt es sich um eine überflüssige Hilfserwägung.

7.

Ohne Grund rügt die Revision, das Landgericht habe den unter Ziff. 7 gestellten Beweisantrag nicht beschieden. Das Landgericht hat die Behauptung, die Verbraucher seien nicht über die Herstellungsvorschriften unterrichtet, als nicht beweisbedürftig angesehen. Das ist für die Frage der Verfälschung auch ohne Bedeutung (RGSt 41, 149;  48, 351, 355). Was die Revision hiergegen vorbringt, liegt neben der Sache.

8.

Die Rüge der Verletzung der §§ 244, 261 StPO ist nicht begründet, Nach den Feststellungen hat der Angeklagte eingeräumt, von Rechnungen über Kirschwasserlieferungen verfälschte Abschriften gefertigt zu haben, in denen er die ausgelieferte Ware als Himbeergeist bezeichnete. Damit war dieser Sachverhalt Gegenstand der Hauptverhandlung gemäß § 261 StPO geworden. Der Umstand, daß insoweit das Verfahren gemäß § 154 StPO eingestellt worden ist, hinderte weder eine Erörterung in der Hauptverhandlung noch eine Verwertung bei der Urteilsfindung.

II.

Auch die allgemeine Sachrüge kann keinen Erfolg haben.

1.

Die Verurteilung wegen Vergehens gegen § 4 Nr. 2, § 11 Abs. 1 LebMG enthält keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Den Feststellungen ist zu entnehmen, daß das von ihm hergestellte und verkaufte "Kirschwasser" nicht der dafür maßgeblichen Vorschrift des § 102 BranntWMonG entsprach und daß die Verfälschung nicht kenntlich gemacht war. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß allein der verhältnismäßig günstige Preis, zu dem der Angeklagte sein Erzeugnis anbot, noch nicht zu dem Schluß zwang, es handle sich dabei um einen Verschnitt (BGH LRE 1, 39, 41).

Auch die Feststellungen zur inneren Tatseite reichen aus. Insbesondere ist dem Urteil zu entnehmen, daß dem Angeklagten das Verbot, Kirschwasser zu verschneiden, bekannt war. Die Überlegungen des Landgerichts, ein etwa bestehender Verbotsirrtum sei jedenfalls vermeidbar gewesen (UA S. 15), sind mithin überflüssige Hilfserwägungen.

2.

Die Anwendung des § 4 UVG ist jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil die Flaschenetiketten als "Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt" sind, angesehen werden müssen (RG JW 1904, 247).

3.

Auch die Strafzumessung enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Sachrüge zwingt zur Aufhebung des Urteils. Mit Recht vermißt die Revision eine Prüfung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des Betruges.

Der Tatbestand des § 263 StGB kann verwirklicht sein bei allen Kunden, die nicht wußten, daß der Angeklagte das "Schwarzwälder Kirschwasser" verschnitten hatte. Es kann nicht angenommen werden, daß den Abnehmern (nach den Feststellungen Wiederverkäufer und Großverbraucher) die wirkliche Zusammensetzung mit Rücksicht auf den milderen, für viele Verbraucher angenehmen Geschmack gleichgültig oder sogar erwünscht gewesen ist; denn es bestand die Gefahr der ersatzlosen Einziehung des Kirschwasserverschnitts bei ihnen (§ 129 Abs. 3 BranntWMonG, § 13 Abs. 1 LebMG; BGH LRE 1, 24, 25). Der Vermögensschaden der Abnehmer kann außerdem darin liegen, daß der Marktwert der gelieferten Ware nicht dem eines reinen, einwandfreien Kirschwassers entsprach. Nach den Feststellungen ist Kirschwasserverschnitt auf dem Markt nicht gefragt; hinzu kommt, daß sogar die Bezeichnung "Kirschverschnitt" nach §§ 102 Abs. 1 Satz 2, 101 Satz 2 BranntWMonG verboten ist, so daß die Ware nur unter anderer Bezeichnung (etwa Obstbranntweinverschnitt) hätte weiterverkauft werden können (Hieronimi, Getränkegesetze, § 102 BranntWMonG Anm. 3). Demgegenüber ist es gleichgültig, ob der Verkaufspreis dem Wert der Ware entsprach. Auch ein Schadensausgleich durch Weiterverkauf berührt den einmal begangenen Betrug nicht (BGHSt 8, 46, 49[BGH 08.07.1955 - 1 StR 245/55];  12, 347, 353) [BGH 12.12.1958 - 2 StR 221/58].

Da die mögliche Verurteilung wegen Betruges mit den Vergehen gegen § 4 Nr. 2, § 11 Abs. 1 LebMG, § 4 UWG in Tateinheit stände (BGHSt 12, 347, 350, 351 [BGH 12.12.1958 - 2 StR 221/58]),  [BGH 12.12.1958 - 2 StR 221/58]muß der gesamte Schuldspruch aufgehoben werden.

Bei der Strafzumessung wird das Landgericht auch der Frage nach dem vom Angeklagten erzielten Gewinn nachgehen müssen, deren Aufklärung die Staatsanwaltschaft mit Recht vermißt.