Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.06.1965, Az.: NotZ 2/65

I.

Der Antragsteller ist seit 1950 bei dem Amtsgericht und Landgericht Münster als Rechtsanwalt zugelassen und im Jahre 1957 für die Dauer seiner Zulassung als Anwalt zum Notar (Anwaltsnotar) bestellt worden. Er ist Fachanwalt für Steuerrecht.

Er hatte im Jahre 1941 an der Universität Köln den akademischen Grad eines Diplom-Kaufmanns erworben und 1945 an der Universität Heidelberg zum Doktor der Wirtschaftswissenschaften (Dr.rer.pol.) promoviert. Im Jahre 1948 war ihm außerdem vom Oberfinanzpräsidenten in Münster die Zulassung als Steuerberater erteilt worden.

Am 7. Mai 1960 beantragte er, ihm als Notar die Genehmigung zur Übernahme einer entgeltlichen Nebenbeschäftigung zu erteilen. Er wollte die Tätigkeit als Geschäftsführer einer in M. zu gründenden S.-Gesellschaft m.b.H. übernehmen. Er wollte Mitgesellschafter werden, aber vereinbaren, daß er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer nicht an Weisungen gebunden sei und der Gesellschaft höchstens 1/3 seiner Arbeitskraft zu widmen habe.

Die Gesellschaft ist inzwischen unter der Firma "S. gesellschaft für Industrie und Handel m.b.H." gegründet worden, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt wurde. Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 1. bzw. 4. August 1960 gehören der Gesellschaft zwei Rechtsanwälte (der Antragsteller und sein Sozius), zwei Steuerberater und die Bürovorsteherin des Antragstellers als Gesellschafter an. Das Stammkapital beträgt 20.000 DM; jeder Gesellschafter hat davon einen Anteil von 4.000 DM übernommen. Zu Geschäftsführern sind zunächst die beiden Steuerberater bestellt. Die Geschäftsführer erhalten keine feste Vergütung; die Einnahmen der Gesellschaft - insbesondere aus den Honoraren - werden nach Abzug eines der Gesellschaft verbleibenden Anteils von 25 % an die Geschäftsführer und die im Angestelltenverhältnis zur Gesellschaft stehenden Gesellschafter verteilt. Der Antragsteller hat nach dem Gesellschaftsvertrag das Recht, jederzeit zu verlangen, zum Geschäftsführer bestellt oder im Angestelltenverhältnis beschäftigt zu werden.

Der Oberlandesgerichtspräsident in Hamm lohnte den Antrag durch Bescheid vom 26. August 1960 ab, insbesondere weil die Tätigkeit einem Syndikus-Anwalt vergleichbar sei, der nicht zum Notar bestellt werden könne; die Verbindung eines Anwalts mit einem Steuerberater widerspreche auch den Richtlinien für die Ausübung des Anwaltsberufes; einem Anwaltsnotar dürfe nicht die Genehmigung zu einem standeswidrigen Verhalten erteilt werden; seine Tätigkeit würde auch dem Berufsbild eines Anwaltsnotars widersprechen.

Gegen diese Verfügung erhob der Antragsteller gemäß § 69 der damals anwendbaren Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl I 17) rechtzeitig Widerspruch. Dieser Widerspruch wurde durch Bescheid vom 17. April 1961 zurückgewiesen. In den Gründen heißt es u.a. wie folgt: Nach der nunmehr anwendbaren Bundesnotarordnung habe der Antragsteller keinen Anspruch auf die Genehmigung, die dem freien Ermessen der Behörde unterliege; als Geschäftsführer einer GmbH sei er Angestellter und unterscheide sich im Ergebnis nicht von einem Syndikus-Anwalt: diese Tätigkeit sei ebenso wie die eines Syndikus mit dem Amt eines Notars unvereinbar; sie stände auch im Widerspruch zu den Richtlinien über die Ausübung des Anwaltsberufes; das Berufsbild des Anwaltsnotars werde gefährdet; seine Tätigkeit würde einen gewerblichen Einschlag erhalten, sie sei mit dem Grundsatz eigenverantwortlicher Tätigkeit unvereinbar, zumal die Tätigkeiten sich überschnitten.

In der beigefügten Rechtsmittelbelehrung hieß es, daß der Antragsteller gemäß § 111 der Bundesnotarordnung (BNotO) einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen könne, wenn er glaube, durch diese und die frühere Verfügung vom 26. August 1960 in seinen Rechten beeinträchtigt zu sein. Der Antragsteller beantragte darauf gegenüber dem ihn am 19. April 1961 zugestellten Widerspruchsbescheid durch eine am 18. Mai 1961 bei den Oberlandesgericht eingegangene Schrift vom 17. Mai 1961 gerichtliche Entscheidung. Das Oberlandesgericht - Senat für Notarsachen - in Köln hat durch Beschluß vom 26. Oktober 1964 den Antrag kostenfällig zurückgewiesen.

Gegen diesen am 9. Februar 1965 zugestellten Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, die am 19. Februar 1965 bei dem Oberlandesgericht eingegangen ist. Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter, ihm die beantragte Genehmigung zu erteilen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Senat hat über die Beschwerde mündlich verhandelt.

II.

Die gesetzlichen Fristen und Formen der verschiedenen Rechtsbehelfe sind gewahrt.

Die sofortige Beschwerde ist in der vorgeschriebenen Frist von 2 Wochen beim Oberlandesgericht eingegangen (§ 111 Abs. 3 BNotO, § 42 BRAO).

Das Oberlandesgericht meint, der Antragsteller habe die Frist zur Anfechtung des ersten Bescheides versäumt; mit Inkrafttreten der Bundesnotarordnung am 1. April 1961 habe eine neue Frist zur Anfechtung gemäß § 111 BNotO begonnen, die am 2. Mai 1961 abgelaufen gewesen sei. Die dem Widerspruchsbescheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung sei deshalb falsch gewesen, doch sei dem Antragsteller Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Das ist irrig, weil das Oberlandesgericht die Übergangsbestimmungen in Art. 11 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts vom 16. Februar 1961 (BGBl I 77) nicht beachtet hat. Danach gingen die beim Inkrafttreten des Gesetzes im ersten oder zweiten Rechtszug anhängigen Verfahren, die die Anfechtung eines Verwaltungsaktes auf den Gebiete des Notarrechts betrafen, in der Lage, in der sie sich befanden, auf das Oberlandesgericht (Notarsenat) über. Falls hier der Widerspruch nach der Verwaltungsgerichtsordnung bereits ein Verfahren des "ersten Rechtszuges" eingeleitet hatte, war das Verfahren auf das Oberlandesgericht übergegangen, so daß sich ein Bescheid auf den Widerspruch erübrigte. Soweit mit dem Begriff des "ersten Rechtszuges" nur gerichtliche Verfahren gemeint waren, erübrigte sich wiederum ein Widerspruchsbescheid, weil dann mindestens die rechtsähnliche Anwendung dieser Bestimmung geboten war; denn nach der Bundesnotarordnung ist der einzige Rechtsbehelf gegen derartige Verwaltungsakte nur der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, so daß über einen nach früheren Bestimmungen ordnungsmäßig eingelegten sonstigen Rechtsbehelf sogleich das Gericht entscheiden mußte. Jedenfalls hätte der Notarsenat des Oberlandesgerichts sogleich über den "Widerspruch" wie auf einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung befinden müssen. Form und Inhalt der Entscheidung durch den Notarsenat des Oberlandesgerichts hätten sich dadurch aber nicht geändert. Deshalb besteht kein Anlaß, den Widerspruchsbescheid noch aufzuheben.

III.

In der Sache hat das Oberlandesgericht seine Entscheidung wie folgt begründet:

Schon die Tätigkeit als Steuerberater sei unvereinbar mit der Tätigkeit eines Anwaltsnotars. Die Ausübung des Notariats mit einem anderen Hauptberuf als eines Anwalts sei unzulässig. Mit der Zulassung als Steuerberater habe der Antragsteller einen weiteren Hauptberuf ergriffen. Damit gehöre er drei sich überschneidenden und zum Teil nicht hinreichend voneinander abgegrenzten Pflichtenkreisen an.

Auf keinen Fall könne die Tätigkeit als Geschäftsführer einer S.-Gesellschaft mbH genehmigt werden. Als Geschäftsführer wäre der Antragsteller in abhängiger Stellung, da er den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten habe. Diese Abhängigkeit von einer dem Standesrecht der Notare nicht unterworfenen Steuerberatungs-Gesellschaft widerstreite der Stellung des Notars. Das könne aufsichtsrechtlich und haftungsrechtlich zu Überschneidungen und untragbaren Unsicherheiten führen. Weiter könne die Betätigung als Geschäftsführer mindestens rein tatsächlich zu einer Lockerung oder Umgehung der für Notare und Anwälte bestehenden strengen Wettbewerbsverbote führen.

IV.

Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Bedenken sind im Ergebnis unbegründet.

1.

Der Senat kann den angefochtenen Verwaltungsakt nur darauf überprüfen, ob bei der zugrundeliegenden Ermessensentscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 111 Abs. 1 BNotO).

Denn § 8 Abs. 2 BNotO betrifft eine Ermessensentscheidung. Er bestimmt, daß der Notar der Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Übernahme einer Nebentätigkeit gegen Vergütung und zum Eintritt in ein Organ einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft bedarf. Die Bestimmung enthält nach ihrem Wortlaut keine weitere Einschränkung; sie besagt nur, daß der Notar einer Genehmigung bedürfe. Damit gewährt das Gesetz der Aufsichtsbehörde einen Spielraum des Entschlusses und Handelns sowie die Wahl zwischen mehreren in gleicher Weise möglichen Verhaltensweisen. Das ist die typische Form dafür, daß der Gesetzgeber die Entscheidung dem Ermessen einer Behörde überläßt.

2.

Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen diese Bestimmung nicht.

a)

Zwar worden durch diese Vorschrift die freie Berufswahl und die Berufsausübung eingeschränkt, die durch Art. 12 GG gewährleistet sind. Aber der Notar übt ein öffentlich-rechtliches Amt aus. Sein Beruf ist wegen der Eigenart seiner Aufgaben und in der herkömmlichen Ausgestaltung dem öffentlichen Dienst so nahe gerückt, daß Sonderregelungen für das Berufsrecht des Notars in Anlehnung an Art. 33 GG zulässig sind. Die Einschränkung des durch Art. 12 GG gewährleisteten Grundrechtes ist bei Notaren mit Rücksicht auf die für ihre Aufgaben kennzeichnende und wesentliche Bindung an den Staat zulässig (BVerfGE 16, 6 = NJW 1963, 1443 [BVerfG 02.04.1963 - 2 BvL 22/60];  17, 371= NJW 1964, 1516; BGHZ 37, 179). Deshalb bestehen keine Bedenken dagegen, daß der Staat dem Notar gegenüber die Ausübung seines Berufes durch die Einführung einer Genehmigungspflicht für bestimmte Nebentätigkeiten regelt. Derartige Einschränkungen sind für den öffentlichen Dienst und für alle öffentlichen Ämter üblich, sowie sachlich gerechtfertigt. Die Aufsichtsorgane müssen die Möglichkeit haben, Mißbräuchen entgegenzutreten. Der Staat hat dem Notar einzelne Geschäftstätigkeiten in § 14 BNotOüberhaupt verboten und hat sich durch die Genehmigungspflicht für andere Fälle die Möglichkeit geschaffen, Betätigungen zu verhindern, die eine ordnungsmäßige Erfüllung der Amtspflichten des Notars beeinträchtigen können. Gewiß wirkt sich eine zunächst nur das Notaramt betreffende Genehmigungspflicht dahin aus, daß die Freiheit des Notars beschränkt wird, daneben noch einen anderen Beruf zu wählen oder auszuüben. Das ist aber die notwendige Folge davon, daß der Notar ein öffentliches Amt ausübt und der Gesetzgeber nach Art. 33 GG gegenüber allen Trägern eines öffentlichen Amtes zu Sonderregelungen befugt ist, die er zur ordnungsmäßigen Amtsführung oder kraft seiner Organisationsgewalt für notwendig oder sachgemäß hält. Die Sonderregelung des Art. 33 GG drängt insoweit das Grundrecht der freien Berufswahl und Berufsausübung nach Art. 12 GG zurück. Auch das Bundesverfassungsgericht hat ersichtlich die Bestimmung des § 8 Abs. 2 BNotO für gültig erachtet, weil es in den beiden oben erwähnten Entscheidungen auf diese Vorschrift bei seinen Erörterungen über die Rechtsnatur des Notaramtes verwiesen hat.

Übrigens hat im vorliegenden Fall die Anwendung der Vorm schrift nicht dazu geführt, daß dem Antragsteller schlechthin die Wahl des Berufes als Steuerberater verboten worden wäre. Die Bescheide haben ihn vielmehr nur in der Ausübung dieses Berufes beschränkt, indem ihm die entgeltliche Betätigung als Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft untersagt ist, solange er das Amt eines Notars ausübt.

b)

Allerdings ist es dem Gesetzgeber nach den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie der Gewaltenteilung verboten, die Tätigkeit der Verwaltung nur durch ganz allgemein gehaltene Grundsätze zu umreißen. Eine vage Generalklausel, die es dem Ermessen der Exekutive überläßt, die Grenzen der Freiheit im einzelnen zu bestimmen, ist mit den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht vereinbar. Die Ermächtigung an die Exekutive zur Vornahme belastender Verwaltungsakte soll nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß so bestimmt und begrenzt sein, daß der Eingriff meßbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger vorhersehbar sowie berechenbar ist (BVerfGE 6, 32/42; 8, 274/325; 13, 153/160; BGHZ 34, 382 [BGH 20.03.1961 - AnwZ B 15/60]/389). Immerhin genügt es, wenn sich diese Begrenzungen der Ermächtigung aus dem Gesetz im Wege der Auslegung ermitteln lassen (BVerfGE 15, 153 [BVerfG 27.11.1962 - 2 BvL 13/61]/161; BGHZ 34, 382 [BGH 20.03.1961 - AnwZ B 15/60]).

Hier lassen sich die Grenzen des Ermessens aus dem Grundgedanken der Bundesnotarordnung, dem in ihr - insbesondere in § 1 - verankerten Berufsbild eines Notars, seinen darin näher beschriebenen Pflichten (§§ 14 ff), der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, der Anlehnung an das öffentliche Dienstrecht und aus der Natur der Sache noch ausreichend deutlich festlegen. Die in fast allen Ländern ergangenen Ausführungsvorschriften zur Bundesnotarordnung erwähnen durchweg übereinstimmend folgende Fälle, in denen die Genehmigung zu versagen ist. Eine Tätigkeit, die mit dem Ansehen des Notars nicht vereinbar ist, oder die den Belangen des Notaramtes widerspricht, insbesondere wenn sie die Arbeitskraft des Notars übermäßig beansprucht oder sich wegen einer Interossenkollision verbietet oder sonst Anlaß zu Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Notars geben kann; weiter eine Tätigkeit, deren Vergütung nach Art oder Höhe zu beanstanden ist, oder die geeignet ist, den Anschein einer unzulässigen Werbung zu erwecken.

Gegen die so verstandene Bestimmung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Land Nordrhein-Westfalen hat die Bestimmung so verstanden und in § 30 der Allgemeinverfügung des Justizministers über die Angelegenheiten der Notare vom 11. April 1961 (AVNot JMBl S. 97, abgedruckt bei Seybold-Hornig, 4. Aufl. S. 797) entsprechende Grundsätze festgelegt.

3.

Die Gründe, die hier zur Versagung der Genehmigung geführt haben, halten sich in diesen Grenzen des Ermessens, und die dabei angestellten Erwägungen sind sachgemäß. Dabei hat der Senat den Widerspruchsbescheid vom 17. April 1961 als erläuternde Ergänzung des Bescheids vom 26. August 1960 behandelt und berücksichtigt.

Unentschieden können die Bedenken bleiben, ob schon die Tätigkeit eines Steuerberaters schlechthin mit dem Beruf eines. Anwaltsnotars unvereinbar und die vom Antragsteller gewählte Berufskombination mit der Notarordnung nicht zulässig sei. Sie sind möglicherweise nicht mit der Tatsache in Einklang zu bringen, daß nach dem jetzigen Stande der Gesetzgebung der Beruf eines Steuerberaters mit dem Anwaltsberuf vereinbar (sogar artverwandt) ist (BGHG 35, 385; BGHWarn 1964 Nr. 195). Andererseits ist keineswegs gesagt, daß Tätigkeiten, die dem Anwalt gestattet sind, auch mit dem Notaramt vereinbar sind und daß insoweit für den Anwaltsnotar etwas anderes gilt als für den Nurnotar.

Die Entscheidung wird jedenfalls getragen durch die Erwägung, daß für den Anwaltsnotar die entgeltliche Betätigung als Geschäftsführer einer Steuerberatungs-Gesellschaft m.b.H. für den Regelfall nicht zu billigen ist, weil das den Belangen des Notaramtes und dem Berufsbild des Notars nach der Bundesnotarordnung widerspricht. Hier gelten sinngemäß die Erwägungen, aus denen der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, daß es mit dem Beruf eines Rechtsanwalts nicht vereinbar ist, gleichzeitig in vertraglicher Abhängigkeit zu einem ändern Dritten Rechtsrat zu erteilen (BGHZ 35, 287, 38, 241; NJW 1964, 2063).

Der Notar ist ein selbständiger Träger eines öffentlichen Amtes, der unabhängig auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege tätig wird. Es ist nicht sachwidrig, eine Tätigkeit dem Notar zu verbieten, die diesem Grundbild widerspricht. Dazu gehört eine Betätigung, die nicht in voller Unabhängigkeit geschieht und einen gewerblichen Einschlag besitzt. Selbst wenn der Geschäftsführer einer Steuerberatungs-Gesellschaft in seiner Beratungstätigkeit unabhängig und weisungsfrei ist bleibt er doch in seiner sonstigen Tätigkeit und damit jedenfalls in seinem beruflichen Verhalten irgendwie von den Gesellschafterbesschlüssen abhängig (§ 37 des GmbH-Gesetzes). Dabei ist hier zu beachten, daß zu den Gesellschaftern einer Steuerberatungs-Gesellschaft m.b.H. nach dem Gesetz Steuerberater überhaupt nicht zu gehören brauchen (vgl. § 17 des Steuerberatungsgesetzes vom 16. August 1961 - BGBl I 1301). Der Geschäftsführer der GmbH ist zwar als gesetzlicher Vertreter ihr Organ, steht jedoch zur Gesellschaft als Dienstverpflichteter in einem Auftrags- oder Dienstverhältnis (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG 11. Aufl. § 35 Anhang), Die GmbH ist eine Handelsgesellschaft und ihre Betätigung ist als kaufmännische Tätigkeit im Zweifel auf Gewinn gerichtet. Damit läßt sich die Möglichkeit nicht von der Hand weisen, daß der Notar seiner Pflichtauffassung nach der Notarordnung entfremdet wird, oder in Situationen einer Pflichtenkollision gerät; schon das darf die Aufsichtsbehörde verhindern. Der Notar muß stets unparteiisch die Rechte seiner Auftraggeber wahren und im Zeifel den für diese sichersten und billigsten Weg wählen, während es dem Gewerbetreibenden gestattet ist, seinem Partner eine Geschäftsform zu empfehlen, die für ihn den meisten Gewinn erbringt. Die Ausübung der Steuerberatung ist zwar kein Gewerbe, doch nähert sich die Tätigkeit eines persönlich nicht haftenden, am Gewinn der Gesellschaft interessierten sowie für ihre Geschäftsführung verantwortlichen Gesellschafters und Geschäftsführers - jedenfalls im äußeren Erscheinungsbild und in der Auffassung der Auftraggeber - in gewisser Weise einer gewerblichen Betätigung. Damit würde sich der Antragsteller von dem Berufsbild des Notars entfernen. Jedenfalls ist die Besorgnis einer solchen Entwicklung nicht von der Hand zu weisen. Das alles bot einen ausreichenden sachgerechten Grund für die Entscheidung der Aufsichtsbehörde, eine solche Betätigung nach § 8 BNotO nicht zu genehmigen.

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß die Aufsichtsbehörde unterstützend berücksichtigt hat, für die Auftraggeber könnten unter Umständen Zweifel bestehen, wer für Fehler oder Versehen zu haften hat. Derartige Zweifel sind unerwünscht, weil solche Unklarheiten erfahrungsgemäß bei der späteren Rechtsverfolgung zu erheblichen Nachteilen nicht nur kostenrechtlicher Art für den Auftraggeber führen können und damit das Vertrauen in das Amt des Notars gefährden. Die Berücksichtigung dieser Möglichkeit ist ebenfalls sachgemäß.

Schon diese Erwägungen tragen die Entscheidung und halten sich zugleich im Rahmen des § 30 der AVNot von Nordrhein-Westfalen.

Die Beschwerde muß daher mit der Kostenfolge der §§ 111 BNotO, 201 BRAO, 13 a FGG zurückgewiesen werden.