Die Revision ist begründet. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daß der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 20. September 1962 ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. Ausweislich der Auskunft des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamm war der 18. Zivilsenat an diesem Tage mit einem Senatspräsidenten als Vorsitzenden und 5 planmäßig angestellten Oberlandesgerichtsräten besetzt. Von diesen war einer dienstunfähig für ihn war ein Hilfsrichter einberufen und dem Senat zugeteilt worden. Zwei der dem Senat angehörigen planmäßigen Richter waren ihm nur mit halber Arbeitskraft zugeteilt, da sie Leiter von Referendararbeitsgemeinschaften waren.

Der erkennende Senat hat in seinem BGHZ 20, 356 [BGH 12.05.1956 - IV ZR 86/55] veröffentlichten Urteil ausgeführt, es verstoße nicht gegen Art. 101 GG, wenn eine Kammer oder ein Senat mit mehr Richtern besetzt sei, als bei den Entscheidungen mitzuwirken haben. Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe, bedeute nicht, daß auch von vornherein feststehen müsse, welche bestimmten Personen einen bestimmten Rechtsstreit zu entscheiden hätten. Der Sinn dieses Grundsatzes sei es gewesen, die rechtsprechende Gewalt von Einflüssen anderer Gewalten freizuhalten. Es habe verhindert werden sollen, daß durch Eingriffe der vollziehenden Gewalt oder auch durch Eingriffe der gesetzgebenden Gewalt Personen ihrem gesetzlichen Richter entzogen würden. Dagegen richte sich dieses Gebot, so wie es von seinen Schöpfern verstanden worden sei, zunächst nicht gegen die Organe der rechtsprechenden Gewalt selbst. Diesen sei kein Mißtrauen sondern Vertrauen entgegengebracht worden. Der Grundsatz des gesetzlichen Richters besage daher nicht, daß die Organisation der Gerichte und die Geschäftsverteilung innerhalb der Gerichte so vorgenommen sein müsse, daß für jeden einzelnen Rechtsstreit in dem Augenblick, in dem er anhängig werde, von vornherein feststehen müsse, welche Personen ihn als Richter zu entscheiden hätten. Der Grundsatz wende sich allerdings nach heutiger Rechtsauffassung nicht mehr ausschließlich gegen die vollziehende und die gesetzgebende Gewalt.

Gegen diesen Grundsatz werde verstoßen und das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt, wenn der Vorsitzende bei der Auswahl der Beisitzer zu der einzelnen Sitzung willkürlich verfahre und damit einen sachfremden Einfluß auf die Rechtsprechung des Gerichte nehme. Der Grundsatz, daß niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden dürfe, sei zwar durch die Überbesetzung von Kammern und Senaten über die Zahl der gesetzlich vorgesehenen Richter hinaus gefährdet. Die hierdurch entstehende Ungewißheit sei aber aus praktischen Gründen nicht vermeidbar.

In teilweisem Gegensatz hierzu vertritt das Bundes Verfassungsgericht in seinem NJW 1964, 1020, JZ 1965, 57 mit Anm. Kern, veröffentlichten Beschluß die Auffassung, daß gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht nur das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper, vor dem verhandelt und von dem die einzelne Sache entschieden werde, sondern auch die zur Entscheidung im Einzelfall berufenen Richter seien. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts soll Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG der Gefahr vorbeugen, daß die Justiz durch Manipulierung der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt sei, insbesondere daß im Einzelfall durch die Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter ad hoc das Ergebnis der Entscheidung beeinflußt werde, gleichgültig von welcher Seite die Manipulierung ausgehe. Im Hinblick auf diese Erwägungen gibt der erkennende Senat seinen in der vorgenannten Entscheidung vertretenen gegenteiligen Rechtsstandpunkt auf.

Das Bundesverfassungsgericht folgert aus dem Zweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, daß die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, von vornherein so eindeutig wie möglich bestimmen müßten, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sei. Danach ist eine Überbesetzung der Senate nicht mehr in dem Umfange zulässig, wie sie bisher von dem erkennenden Senat für zulässig gehalten worden ist.

Das Bundesverfassungsgericht hält nicht jede Überbesetzung des Gerichts für verfassungswidrig. Es ist aber der Ansicht, daß gegen das Grundgesetz verstoßen werde, wenn die Besetzung einer Kammer oder eines Senats die Möglichkeit zu willkürlichem Manipulieren biete, ohne daß es im Einzelfall darauf ankomme, ob Willkür vorliege. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem genannten Beschluß nicht ausgesprochen, wo nach dem Grundgesetz im einzelnen die Grenze für die Zulässigkeit einer Überbesetzung eines Spruchkörpers liegt. Es ist aber der Ansicht, ein Spruchkörper sei jedenfalls dann nicht mehr in einer mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu vereinbarenden Weise besetzt, wenn die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder gestatte, daß in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht gesprochen werde, oder daß der Vorsitzende drei Spruchkörper mit je verschiedenen Beisitzern bilden könne. Dem hat sich der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 1. Juli 1964 - VIII ZR 304/63 - angeschlossen.

Auf der Grundlage dieser vom Bundesverfassungsgericht vertretenen Rechtsauffassung ist es schwierig, wenn nicht unmöglich, zu entscheiden, wann ein Gericht schon vor Erreichung der vom Bundesverfassungsgericht in jedem Fall für unzulässig erachteten Mitgliederzahl infolge Überbesetzung des Spruchkörpers nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Darauf, daß die Besetzung des Gerichts die Möglichkeit zu willkürlichem Manipulieren bietet, kann, sofern man überhaupt eine Überbesetzung zuläßt, nicht abgestellt werden. Denn diese Möglichkeit besteht schon dann, wenn einem mit drei Richtern besetzten Spruchkörper nur ein Richter mehr zugeteilt wird, als die gesetzlich vorgeschriebene Zahl seiner Mitglieder. Schon dann könnte nämlich der Vorsitzende des Gerichts, der alsbald die Einstellung und Rechtsauffassung der Mitglieder seiner Kammer oder seines Senats zu bestimmten Rechtsfragen kennen wird, aus der Zahl der verfügbaren Mitglieder seines Spruchkörpers einen Richter heranziehen, der die von ihm vertretene Auffassung teilt. Dadurch könnte das Entscheidungsergebnis beeinflußt werden.

Das Bundesverfassungsgericht hält es aber mit Rücksicht auf die Verschiedenartigkeit der Geschäftslast, die unterschiedliche Leistungsfähigkeit der Richter, die Notwendigkeit, sie zu beurlauben, die Möglichkeit von Erkrankungen und andere Umstände für nicht immer möglich, die Spruchkörper nur mit der Zahl von Richtern zu besetzen, die bei der Entscheidung mitzuwirken haben. Nach seiner Auffassung müßte es gegen das Grundgesetz verstoßen, wenn dem Spruchkörper mehr Richter zugeteilt worden sind, als es diese Umstände unbedingt gebieten.

Die Frage, in welchem Umfang eine Überbesetzung bei einem bestimmten Spruchkörper unbedingt geboten ist, läßt sich nicht zuverlässig und eindeutig beantworten. Ihre Beantwortung wird weitgehend von den persönlichen Vorstellungen und von Ermessenserwägungen desjenigen abhängen, der sie entscheidet. Im Interesse der Rechtssicherheit ist es aber unerläßlich, klar und eindeutig zu bestimmen, wie ein Gericht besetzt sein muß, damit seine Besetzung nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Ebenso muß zweifelsfrei, klar und eindeutig erkennbar sein, ob ein Gericht ordnungsgemäß besetzt gewesen ist oder ob die von ihm erlassene Entscheidung nach § 579 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO mit der Nichtigkeitsklage angegriffen werden kann. Eine solche, die Besetzung des Gerichts regelnde Bestimmung kann allenfalls der Gesetzgeber treffen. Die rechtsprechende Gewalt würde ihre Befugnisse überschreiten, wenn sie hier eine Norm setzen würde. Sie kann nur in den Fällen, in denen ein Gericht in solcher Weise überbesetzt ist, daß damit zweifelsfrei gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen wird, die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen aussprechen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Beschluß vom 3. Februar 1965 - II BVH 166/64 - ausgesprochen, daß das Präsidium der Gerichte, das in richterlicher Unabhängigkeit die Geschäftsverteilung beschließt und den Kammern und Senaten die erforderliche Zahl von Richtern zuteilt, für die zahlenmäßige Besetzung der einzelnen Spruchkörper einen Ermessenspielraum besitzt. Das Präsidium hat nach seinem pflichtgemäßen Ermessen darüber zu entscheiden, wie viele Richter dem Spruchkörper zuzuteilen sind, damit dieser in der. Lage ist, die ihm obliegenden richterlichen Aufgaben zu erfüllen. Dieses Ermessen kann von den rechtsprechenden Organen, die zu entscheiden haben, ob eine Partei ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden ist, oder ob ein Gericht im Sinne der §§ 551 Ziff. 1, 579 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO ordnungsmäßig besetzt war, nur dahin überprüft werden, ob das Präsidium bei der von ihm getroffenen Bestimmung die Grenzen seines Ermessens überschritten hat.

Darüber hinaus ist es vielleicht möglich, mit dem Bundesverfassungsgericht anzunehmen, daß die Besetzung eines Spruchkörpers stets dann gegen Art. 101 GG verstößt, wenn dieser in der Weise besetzt ist, daß die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder es gestattet, daß er in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht spricht. Der erkennende Senat will sich daher dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anschließen.

Insoweit kommt es nur auf die Zahl der dem Spruchkörper angehörenden Richter an und nicht darauf, wie ihre Belastungsfähigkeit im einzelnen ist und ob sie auch mit anderen Dienstgeschäften belastet sind und daher dem Spruchkörper nicht mit ihrer vollen. Arbeitskraft zur Verfügung stehen. Da der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 20. September 1962 mit einem Vorsitzenden und 5 beisitzenden Richtern besetzt war, verstieß seine Besetzung gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und es liegt ein Verstoß gegen § 579 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO vor. Das angefochtene Urteil mußte daher aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.