Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.04.1965, Az.: KVR 2/64
„Linoleum“

I.

Die Anmelderinnen und eine inzwischen aus dem Verfahren ausgeschiedene weitere Firma haben sich am 18. Dezember 1962 in einer "Vereinbarung über einen Gemeinschaftsbonus der deutschen Linoleumhersteller" zu einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft zusammengeschlossen. Sie waren die einzigen deutschen Linoleumhersteller; zwei der Anmelderinnen stellen außer Linoleum auch Bodenbeläge aus Kunststoff her. Der Vertrag sieht vor, daß die inländischen Abnehmer einheitlich gestaffelte Rabatte auf ihre Gesamtbezüge an Linoleum in der für das Auslegen von Fußböden in Betracht kommenden Stärke von mindestens 2 mm und an Kunststoffbodenbelägen von deutschen Linoleumherstellern erhalten. Die Möglichkeit des Beitritts haben nach dem Vertrag nur solche Unternehmen, die Linoleum herstellen.

Der Vertrag wurde am 14. Februar 1963 beim Bundeskartellamt angemeldet, das ihn im Bundesanzeiger vom 5. März 1963 bekanntmachte. Am 3. April 1963 beantragte der Verband K.-Bo.- und W. e.V. schriftlich seine Beiladung; gleichzeitig machte er geltend, das angemeldete Kartell trage den gesetzlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 GWB nicht Rechnung; die in dem Schreiben enthaltenen Ausführungen sollten insbesondere dem Nachweis dienen, daß die angemeldete Regelung gegen § 3 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB verstoße, so daß das Bundeskartellamt der Anmeldung zu widersprechen habe. Die Hersteller von Kunststoff-Bodenbelägen, die kein Linoleum herstellten - wie insbesondere die Mitglieder des Verbands -, würden in dem Kartellvertrag ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt. - Die Anmelderinnen traten dieser Auffassung entgegen. Die zuständige Beschlußabteilung des Bundeskartellamts beschloß am 26. April 1963 die Beiladung des genannten Verbands (im folgenden als Beigeladener bezeichnet); von der Erhebung eines Widerspruchs gegen die Anmeldung des Vertrags sah sie ab. Nachdem am 14. Mai 1963 die dreimonatige Widerspruchsfrist abgelaufen war, teilte der Vorsitzende der Beschlußabteilung durch Schreiben vom 15. Mai 1963 dem Beigeladenen mit, die Abteilung habe von einem Widerspruch abgesehen, weil keine Widerspruchsgründe gegeben seien. Diese Ansieht wurde in dem Schreiben naher begründet. Am Schluß des Schreibens wurde hervorgehoben, dieses solle nur der Unterrichtung dienen und sei "keine Verfügung irgendwelcher Art der Beschlußabteilung".

Am 21. Mai 1963 wurde der Vertrag in das Kartellregister eingetragen; im Bundesanzeiger vom 26. Juni 1963 wurde die Eintragung bekanntgemacht.

Der Beigeladene hat am 8. Juni 1963 gegen die Nichterhebung des Widerspruchs Einspruch eingelegt mit dem Antrag,

Die Anmelderinnen sind diesem Begehren entgegengetreten. Die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts hat den Hilfsantrag des Beigeladenen entsprechend den Vertrag für unwirksam erklärt und den Anmelderinnen im Wege der einstweiligen Anordnung die Anwendung des Vertrags mit Wirkung vom 1. Januar 1964 unter sagt. In der Begründung dieser Entscheidung wird zur Zulässigkeit des Einspruchs ausgeführt, Rabattkartelle würden zwar nach Ablauf von drei Monaten seit Eingang der Anmeldung kraft Gesetzes wirksam, ohne daß es dazu einer Verfügung der Kartellbehörde bedürfe. Hier liege aber ein fristgerecht gestellter Antrag eines Marktbeteiligten nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB vor; die Beschlußabteilung habe diesen Antrag abgelehnt und habe dies dem Beigeladenen durch Schreiben von 15. Mai 1963 mitgeteilt.

Auf die Beschwerde der Anmelderinnen hin hat das Kammergericht diese Entscheidung unter Zulassung der Rechtsbeschwerde mit der Begründung aufgehoben, das Verfahren der Einspruchsabteilung sei unzulässig gewesen, weil keine Verfügung vorgelegen habe. Folge man dem nicht, so sei die Einspruchsentscheidung aufzuheben, weil entgegen der Ansicht der Einspruchsabteilung keine ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB vorliege.

Mit der Rechtsbeschwerde erstreben das Bundeskartellamt und der Beigeladene die Aufhebung dieses Beschlusses; das Bundeskartellamt beantragt ferner für den Fall einer Zurückverweisung an das Kammergericht,

Die Anmelderinnen bitten um Zurückweisung der Rechtsbeschwerden und des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

Der Beigeladene hat in einem anderen Verfahren Untätigkeitsbeschwerde eingelegt, weil die Beschlußabteilung des Bundeskartellamts der Anmeldung nicht widersprochen habe. Dieses Verfahren ist vom Beschwerdegericht bis zur Entscheidung über die vorliegenden Rechtsbeschwerden ausgesetzt worden.

II.

1.

Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die Einspruchsabteilung hätte den Einspruch verwerfen müssen, da er unzulässig gewesen sei. Als Rechtsbehelf habe nur die Untätigkeitsbeschwerde nach § 62 Abs. 3 GWB, nicht der Einspruch in Betracht kommen können. - Diese Ansicht hält den Angriffen der Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und des Beigeladenen stand.

2.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gewährt den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten den Rechtsbehelf des Einspruchs "gegen Verfügungen der Kartellbehörde mit Ausnahme der Verfügungen des Bundesministers für Wirtschaft in den Fällen des § 8", § 59. Die auf den Einspruch hin ergehende Entscheidung der Kartellbehörde ist - ebenso wie die erwähnten Verfügungen des Bundesministers für Wirtschaft - mit der Beschwerde angreifbar, § 62 Abs. 1 GWB.

Anders ist das Vorgehen gegen die Unterlassung einer beantragten kartellbehördlichen Verfügung geregelt, auf die der Antragsteller ein Recht zu haben meint: Der Beschwerdeweg ist hier gegenüber dem Bundeskartellamt unmittelbar gegen die der Beschlußabteilung zur Last gelegte Unterlassung gegeben, und zwar ohne Bindung an eine Frist, wie sie für Beschwerden gegen Einspruchsentscheide und gegen Verfügungen des Bundesministers für Wirtschaft vorgeschrieben ist, § 65 Abs. 2 GWB. Ein Einspruchsverfahren ist für diese Fälle nicht vorgesehen; nicht die Einspruchsabteilung, sondern das Kammergericht als das für den Sitz des Bundeskartellamts zuständige Oberlandesgericht hat zu entscheiden, § 62 Abs. 4 Satz 1 GWB. Ein dennoch gegen die Unterlassung einer Verfügung eingelegter Einspruch ist unzulässig (Zweigert in Gemeinschaftskommentar 2. Aufl. § 62 Anm. 10 a.E.).

3.

Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, lag hier eine durch Einspruch anfechtbare Verfügung der Beschlußabteilung nicht vor.

a)

Verträge und Beschlüsse über Rabatte im Sinne des § 3 Abs. 1 GWB (im folgenden als Rabattkartelle bezeichnet) bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung bei der Kartellbehörde, § 9 Abs. 2 GWB; sie werden erst drei Monate nach Eingang der Anmeldung wirksam, und zwar nur dann, wenn die Kartellbehörde innerhalb dieser Frist der Anmeldung nicht widerspricht, § 3 Abs. 3 GWB. Die Wirksamkeit tritt hiernach unmittelbar kraft Gesetzes ein, nicht kraft einer - in besonderer Form erteilten - Erlaubnis (wie hier Frankfurter Kommentar § 3 Anm. 53 i.V.m. § 2 Anm. 69; Junge in Gemeinschaftskommentar § 57 Anm. 2; Müller-Gries GWB § 3 Anm. 29; Buschmann BB 60, 1310; Jessen WuW 1960, 483, 490; Starck Betriebsberater 1960, 465, 467; anderer Ansicht Reimann WRP 57, 319, 322; Zweigert in Gemeinschaftskommentar § 62 Anm. 8; mit gewissen Einschränkungen von Köhler Betriebsberater 60, 503).

b)

Der Hinweis darauf, daß nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen Verwaltungsakte - mithin auch kartellbehördliche Verfügungen im Sinne des § 59 GWB - auch "stillschweigend" ergehen könnten (Jellinek, Verwaltungsrecht 3. Aufl. S. 270, 271; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 8. Aufl. S. 200/201; Eyermann-Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung 3. Aufl. § 42 Anm. 61), geht fehl.

Richtig ist zwar der Ausgangspunkt: Erfährt eine Verwaltungsbehörde von einem Sachverhalt, der zur Rechtmäßigkeit ihrer Genehmigung bedarf, schreitet sie dennoch nicht ein und gibt sie ihr Einverständnis mit dem Sachverhalt irgendwie zu erkennen, so liegt in ihrem Verhalten eine durch schlüssiges Verhalten erteilte Genehmigung (Forsthoff a.a.O.). Darum geht es hier jedoch nicht. Erwägungen darüber, in welcher Form ein Verwaltungsakt ergehen kann, ob insbesondere unter Umständen auch "Stillschweigen" oder schlüssiges Verhalten genügt, geben nichts für die hier zu beantwortende Frage her, ob es für eine bestimmte Rechtsfolge überhaupt auf einen Verwaltungsakt ankommt oder ob diese Rechtsfolge unmittelbar kraft Gesetzes eintritt. Ist für den Eintritt einer Rechtsfolge ein Verwaltungsakt erforderlich, so mag dieser sich unter Umständen auch aus passivem Verhalten der Behörde ergeben können. Das besagt aber nicht auch umgekehrt etwas darüber, ob eine unzweifelhaft eingetretene Rechtsfolge - hier die Wirksamkeit des Rabattkartells - ihren Rechtsgrund in dem passiven Verhalten einer Behörde und einem daraus etwa zu entnehmenden Verwaltungsakt hat. Hier so wenig wie in anderen Fällen kann schon deshalb, weil eine Verwaltungsbehörde die an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte gesetzliche Befugnis zum Erlaß eines Verwaltungsakts hat, ein Verwaltungsakt auch dann angenommen werden, wenn die Behörde von dieser Befugnis keinen Gebrauch macht. Daß die Behörde eine Rechtsfolge durch ihr Eingreifen verhindern kann, bedeutet nicht, daß auch die bei passivem Verhalten der Behörde eingetretene Rechtsfolge auf einem Verwaltungsakt beruht.

c)

Alles dies gilt unabhängig davon, ob die Kartellbehörde bewußt von einem Eingreifen abgesehen oder lediglich infolge eines Versehens die Möglichkeit ihres Eingreifens nicht geprüft hat und deshalb nicht tätig geworden ist. Im einen wie im anderen Fall wird das Rabattkartell nach Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung wirksam; für die Annahme einer Verfügung im Sinne des § 59 GWB bleibt auch dann kein Raum, wenn die Kartellbehörde sich wie hier nach Prüfung der Voraussetzungen entschlossen hat, von der Widerspruchserhebung abzusehen.

d)

Entgegen der Ansicht des Bundeskartellamts und des Beigeladenen ändert sich an diesem Ergebnis auch dann nichts, wenn - wie dies hier in Betracht kommen könnte - ein Marktbeteiligter nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung der Anmeldung nachweist, daß er durch den angemeldeten Vertrag oder Beschluß ungerechtfertigt unterschiedlich behandelt werde, und die Widerspruchserhebung der Kartellbehörde beantragt. Das Vorliegen eines solchen Antrags ist für die Beurteilung der Rechtsnatur des Verhaltens der Kartellbehörde ohne Bedeutung, Gerade gegen die Unterlassung einer beantragten Verfügung, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet, gewährt § 62 Abs. 3 GWB die Untätigkeitsbeschwerde. Der vorangegangene Antrag gehört mithin zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Untätigkeitsbeschwerde. Dann kann aber daraus, daß ein Antrag gestellt worden war, nicht darauf geschlossen werden, daß die Nichterhebung des Widerspruchs eine Verfügung darstelle, gegen die der Antragsteller mit dem Einspruch statt mit der begriffsnotwendig dann ausgeschlossenen Untätigkeitsbeschwerde angehen könne.

Wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn die Beschlußabteilung des Bundeskartellamts den Antrag vor Ablauf der Dreimonatsfrist ausdrücklich abgelehnt hätte, braucht nicht erörtert zu werden, da ein solcher Fall hier nicht vorliegt.

e)

Nachdem die Beschlußabteilung innerhalb von drei Monaten nach Eingang der Anmeldung, mithin bis zum 140 Mai 1963, keinen Widerspruch gegen die Anmeldung erhoben hatte, wurde das Rabattkartell mit Ablauf dieses Tages kraft Gesetzes wirksam. Das spätere Verhalten der Beschlußabteilung konnte die damit eingetretene Wirksamkeit kraft Gesetzes nicht in eine Wirksamkeit kraft Verwaltungsakts umgestalten, und zwar weder für sich allein betrachtet noch in Verbindung mit ihrem vorangegangenen Verhalten. Schon deshalb kann insbesondere dem Schreiben des Vorsitzenden der Beschlußabteilung an den Beigeladenen vom 15. Mai 1963 nicht die Bedeutung einer Verfügung im Sinne des § 59 GWB beigemessen werden, die die Wirksamkeit des Kartells begründet hätte.

f)

Geht man mit dem Beschwerdegericht davon aus, daß ein nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB geführter "Nachweis" den betroffenen Marktbeteiligten einen Anspruch auf Widerspruchserhebung gewährt, daß ferner dieser Anspruch nach Ablauf der dreimonatigen Widerspruchsfrist ohne weiteres in einen Anspruch auf Erklärung der Unwirksamkeit nach § 3 Abs. 4 GWBübergeht und daß schließlich das gleiche für einen entsprechenden Antrag gilt, so hat doch hier die Beschlußabteilung, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, über einen solchen Antrag nicht entschieden.

Der Vorsitzende der Beschlußabteilung hat zwar den Beigeladenen durch sein Schreiben vom 15. Mai 1963 nach Ablauf der Widerspruchsfrist darüber unterrichtet, daß die Beschlußabteilung von der Erhebung des Widerspruchs innerhalb der dafür im Gesetz vorgesehenen Frist abgesehen habe, und auf Grund welcher Erwägungen sie sich so verhalten habe. Das Schreiben ergibt aber keinen Anhalt dafür, daß die Beschlußabteilung davon ausgegangen wäre, es liege ihr ein über den Ablauf der Widerspruchsfrist fortwirkender, noch zu bescheidender Antrag vor. Erst recht kann dem Schreiben nicht entnommen werden, daß die Beschlußabteilung auf irgendeine Weise eine Entscheidung über einen solchen Antrag hätte treffen wollen. Der in den Schreiben enthaltene ausdrückliche Hinweis, daß dieses lediglich der Unterrichtung über den Sachstand diene und keine Verfügung irgendwelcher Art der Beschlußabteilung sei, steht mit dem Inhalt des Schreibens durchaus in Einklang. Es braucht deshalb nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob dieser Hinweis dann, wenn der übrige Inhalt des Schreibens für sich betrachtet eine Verfügung im Sinne des § 59 GWB ergäbe, hieran etwas zu ändern geeignet gewesen wäre. Die in diese Richtung weisenden Angriffe der Rechtsbeschwerden gehen daher ins Leere.

Auch dem sonstigen Verhalten der Mitglieder der Beschlußabteilung nach Ablauf der Widerspruchsfrist kann nicht entnommen werden, daß die Beschlußabteilung über einen Antrag auf Erklärung der Unwirksamkeit nach § 3 Abs. 4 entschieden hätte. Dies gilt sowohl für die Eintragung in das Kartellregister wie für deren öffentliche Bekanntmachung; mit beiden Maßnahmen zog die Kartellbehörde lediglich die gesetzlichen Folgerungen daraus, daß das Rabattkartell wirksam geworden war, traf damit aber keine darüber hinausgehende Entscheidung (§ 9 Abs. 2 Satz 3, § 10 Abs. 1 Nr. 3 GWB). Was schließlich die Wiedergabe der Erwägungen für die Nichterhebung des Widerspruchs in der Bekanntmachung und in einer Presseverlautbarung angeht, so unterrichtete sie lediglich über die Erwägungen, von denen die Beschlußabteilung sich bei der Nichterhebung des Widerspruchs hatte leiten lassen, stellte aber ebenfalls keine nach Ablauf der Widerspruchsfrist ausgesprochene Ablehnung eines Antrags dar.

Da die Beschlußabteilung nach alledem auch nach Ablauf der Widerspruchsfrist keine Entscheidung über einen als fortwirkend angesehenen Antrag des Beigeladenen getroffen hat, braucht nicht erörtert zu werden, ob und gegebenenfalls in welcher Form sie hätte entscheiden müssen. Als Rechtsbehelf kam hiernach für den Beigeladenen nur die Untätigkeitsbeschwerde nach § 62 Abs. 3 GWB, nicht der Einspruch in Betracht.

4.

Die Einspruchsabteilung konnte entgegen der Ansicht des Beigeladenen auch nicht erstinstanzlich ohne Rücksicht darauf entscheiden, ob zuvor die Beschlußabteilung eine mit den Einspruch angreifbare und form- und fristgerecht angegriffene Verfügung im Sinne des § 59 GWB erlassen hatte. Auch in dieser Hinsicht ist vielmehr der Auffassung des Beschwerdegerichts beizutreten.

In den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungenüber Kartellbehörden und über das Verfahren in Verwaltungssachen tritt das Bestreben des Gesetzgebers zutage, im Hinblick auf die sehr weitreichende Entscheidungskompetenz der Kartellbehörden das Verfahren vor ihnen justizähnlich zu gestalten (vgl. dazu den Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik - Drucks. 3644, 1158, 20 Legislaturperiode - zu § 40 des Regierungsentwurfs) und dadurch eine zusätzliche Rechtsschutzgarantie zu schaffen. Aus diesen Bestreben heraus ist im Gesetz für das Bundeskartellamt die Einrichtung von Beschluß- und Einspruchsabteilungen vorgesehen, ihre Besetzung mit einen Vorsitzenden und zwei Beisitzern vorgeschrieben, und es sind auch deren Stellung und Qualifikation näher geregelt, § 48 GWB. Von diesem Bestreben werden auch die ins einzelne gehenden Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren vor den Kartellbehörden getragen. Die Einleitung und die Beendigung des Verfahrens, der Kreis der Beteiligten, die Formen und Fristen, insbesondere auch die Voraussetzungen für das Tätigwerden der Einspruchsabteilung usf. sind eingehend geregelt, und zwar in mehrfacher Hinsicht in enger Anlehnung an Vorschriften über gerichtliche Verfahren.

Mit alledem ist für die Einspruchsabteilung ein fester Rahmen gesetzt. Ebensowenig wie ein Gericht, das unter bestimmten Voraussetzungen gegen die Entscheidung einer Vorinstanz angerufen werden kann, auch ohne das Vorliegen dieser Voraussetzungen und ohne Rücksicht auf das Vorhandensein einer Entscheidung der Vorinstanz in der Sache selbst entscheiden kann, ebensowenig kann angesichts der erörterten gesetzlichen Regelung die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts eine Sachentscheidung treffen, wenn nicht vorher - von den anderen Voraussetzungen abgesehen - eine Verfügung der Beschlußabteilung ergangen ist. Ob der Bundesminister für Wirtschaft und der Präsident des Bundeskartellamts den Beschlußabteilungen und Einspruchsabteilungen Einzelweisungen erteilen können, ist entgegen der Ansicht des Beigeladenen für diese Frage unerheblich. Denn jedenfalls könnte das Vorhandensein eines solchen Weisungsrechts nichts an den gesetzlichen Voraussetzungen für das Tätigwerden der Einspruchsabteilung ändern.

5.

Da das Beschwerdegericht hiernach die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Einspruchsverfahrens zutreffend verneint und deshalb mit Recht die Einspruchsentscheidung aufgehoben hat, konnten die Rechtsbeschwerden keinen Erfolg haben. Für die Prüfung der Frage, ob dem angefochtenen Beschluß auch in der Frage der ungerechtfertigt unterschiedlichen Behandlung (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 GWB) beizutreten ist, bleibt kein Raum. Den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hatte das Bundeskartellamt nur für den Fall einer Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht gestellt, so daß ihm schon mangels dieser Voraussetzung nicht entsprochen werden konnte.

Nach § 77 Satz 2 GWB waren den Rechtsbeschwerdeführern auch die Kosten ihres erfolglos gebliebenen Rechtsmittels aufzuerlegen, während es im übrigen bei der in dem angefochtenen Beschluß getroffenen Kostenentscheidung bleiben mußte.